【裁判要旨】

    《刑法修正案（八）》对刑法第264条盗窃罪的罪状作了修改，将原规定的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，补充了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”几种盗窃方式。盗窃公私财物数额较大是盗窃行为构成犯罪的基本要件，但对于一些特定的盗窃行为，即使达不到数额较大的条件，由于其行为本身的社会危害性，也构成犯罪。对于在住宅与经营于一体，相互之间没有隔离的房屋进行盗窃，如果行为人在非营业时间入内实施盗窃的，应认定为“入户”，在营业时间入内实施盗窃的，不认定为“入户”。

    【案号】

    一审：（2013）唐刑初字第587号

    【案情】

    公诉机关唐河县人民检察院。

    被告人刘进生。

    河南省唐河县法院经审理查明：2013年5月17日13时许，刘进生独自驾驶机动三轮车行至唐河县城老桥头路南杨梦军开办的“暴风轮滑俱乐部”门前停下,进入该店内，趁杨梦军和妻子李笑在店内木板隔开的床上熟睡之际,将杨梦军放在电脑桌上的一部黑色直板c001pad8150型手机(内装16G内存卡一张)盗走，尔后驾三轮车到唐河县城新春路吴连梅经营的手机店向其推销,吴连梅拒买。后刘进生出资30元让吴连梅对该手机进行刷机服务。当日刘进生被唐河县公安局干警抓获，并从其身上搜出杨梦军手机卡，刘进生如实供述了盗窃事实经过。经唐河县价格认证中心鉴定，涉案手机价值575元。所盗手机已被公安机关追回并退还给被害人。

    【审判】

    河南省唐河县人民法院认为：被告人刘进生以非法占有为目的，进入他人开设的店内，采取秘密手段，盗窃他人财物。因被害人开设的该店属经营与居住于一体，被告人刘进生进店实施盗窃时，被害人的店门是开着的，该店处于营业时间，在营业时间该场所是对外开放的，不具备“户”的功能特征。因此，不符合入户盗窃的构成要件。本案在发回重审期间，河南省高级人民法院、河南省人民检察院出台了关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释，认定盗窃公私财物价值2000元以上属于刑法第二百六十四条的“数额较大”标准，被告人刘进生在本案中盗窃手机一部价值575元，达不到“数额较大”，故被告人刘进生的行为不构成犯罪。但被告人刘进生上述盗窃违法行为系在因犯盗窃罪被判处缓刑的缓刑考验期限内发生，故应当依法撤销缓刑，执行原判刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：

    一、被告人刘进生无罪。

    二、撤销本院（2013）唐刑初字第18号刑事判决书对刘进生宣告的缓刑部分。执行原判拘役六个月,并处罚金人民币三千元。

    南阳市中级人民法院发回唐河县人民法院重新审理之后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

    【评析】

    盗窃犯罪案件一直以来都是居高不下。本案中，被告人刘进生的行为如何认定？对此，存在如下几种观点：

    一种观点认为：被告人刘进生曾因盗窃受过刑事处罚，再以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，价值数额较大，其行为已构成盗窃罪。

    另一种观点认为：被害人开设的该店属经营与居住于一体，被告人刘进生进店实施盗窃时，被害人的店门是开着的，该店处于营业时间，在营业时间该场所是对外开放的，不具备“户”的功能特征。因此，不符合入户盗窃的构成要件。本案在发回重审期间，河南省高级人民法院、河南省人民检察院出台了关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释，认定“盗窃公私财物价值2000元以上”属于刑法第二百六十四条的“数额较大”标准，被告人刘进生在本案中盗窃手机一部价值575元，达不到“数额较大”，故被告人刘进生的行为不构成犯罪。

    本院在发回重新审理中，采取了第二种观点，认为被告人刘进生不构成盗窃罪。理由如下：

    一、被告人刘进生的行为不构成入户盗窃。

    本案涉及的主要问题首先是盗窃罪中入户盗窃行为的认定。入户盗窃，是指行为人以盗窃为目的，非法进入他人日常居住的场所实施盗窃行为；“户”是指他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。在对“户”认定时，应理解为居民住所，其特征表现为供他人家庭生活的功能特征，和与外界相对隔离的场所特征这两个方面。单位的办公楼、公共娱乐场所、集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等，都不应认定为此处所说的“户”。对于在既进行生产、经营又作为家庭生活场所的渔船、店铺等处所中实施的行为，如果盗窃发生时，被害人正处于日常生活状态中，即已经停止了生产、经营活动了，可认定为“入户”。对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施盗窃的，应认定为“入户”；如果场所之间没有明确隔离，行为人在非营业时间入内实施盗窃的，应认定为“入户”，行为人在营业时间入内实施盗窃的，不认定为“入户”。

    结合本案案情，被害人的店铺集经营和生活于一体，但用于经营的部分与生活部分没有明确的隔离，且被告人是在该店铺的营业时间内实施的盗窃，因此不认定为入户盗窃。

    二、被告人刘进生盗窃的数额达不到“数额较大”的标准。

    对于一些特定的盗窃行为，如多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等盗窃行为，即使达不到数额较大的条件，也构成盗窃罪。但是，盗窃公私财物数额较大是盗窃行为构成犯罪的基本要件。如果盗窃的财物数额较小，一般应依照治安管理处罚法的规定给予行政处罚即可，不构成盗窃罪，关键就看盗窃的数额是否达到“数额较大”的标准。

    根据河南省高级人民法院、河南省人民检察院出台的《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》的规定：盗窃公私财物价值二千元以上、五万元以上、四十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，该规定自2013年9月23日印发之日起施行。本案中被告人刘进生盗窃一部手机，经鉴定价值为575元，其数额在2000元以下，没有达到“数额较大”的标准，故本案被告人刘进生的行为不构成犯罪。

    最后，由于本案被告人系在缓刑考验期限内发生盗窃违法行为，故依法应当撤销缓刑，执行原判刑罚。