2012年修订的《民事诉讼法》第一百条第一款规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。相比旧的民事诉讼法,此次修订将法院保全措施由以往的财产保全拓宽到了财产保全和行为保全,使司法实务中对行为保全有法可依,也对司法实践产生了积极的影响。
案例:原告:李某,男,汉族,住镇平县石佛寺镇新民路。
原告:党某,男,汉族,住址同上。
被告:许某,男,汉族,住址同上。
二原告诉被告许某为相邻关系纠纷,于2015年4月8日向镇平法院提起诉讼,诉称,二原告与被告均系镇平县石佛寺镇新民路东段居民,二原告房屋坐北朝南,被告房屋坐南朝北,二原告房屋北墙与被告房屋南墙中间原有一米左右的公共空地。2015年4月,被告房屋扒旧建新,在原址上向南拓展一米左右,将该公共空地占用,紧贴二原告后墙建房,即将二原告后窗户堵住,并且使二原告无法通风和排放雨水。二原告提起诉讼,要求被告拆除该新建房屋,恢复原状。二原告起诉时,被告房屋仍在施工。为避免造成更大损失,原告提出保全申请,要求责令对被告许某所建房屋立即停止施工,并提供担保。
一般认为,行为保全是指在民事诉讼中,为保障当事人和利害关系人的合法权益、有利于生效法律文书的顺利实现,避免造成更大损失,在诉讼前或诉讼中法院依申请责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼程序。行为保全与财产保全对象不同。财产保全的对象为财物,一般是通过法院的查封、扣押、冻结等措施,限制财物的转让和流通,以有利于法院作出生效裁判文书之后,能够有效地执行。行为保全的对象是行为,包括被申请人的作为、不作为,表现为停止侵害、排除妨害、限制一定的活动等措施,目的在于制止侵权行为的继续,减少损失的扩大。而与一般的财产保全裁定相同,对行为保全的裁定,不可以上诉,但可以申请复议。
行为保全的作出需要符合一定的法律条件。首先,必须依照当事人提出申请或者法院在必要时依职权作出。其次,申请人必须为本案适格当事人。最后,行为保全确实有必要,即当事人的作为或者不作为的行为已经或者可能对申请人的权益造成损害。当然,对于保全的必要性,应当由申请人承担举证的责任,由法院进行审查。由于行为保全和财产保全相同,都贯穿于民事案件的审理全过程,可能在诉讼刚开始阶段在难以厘清事实和明晰法律责任的情况下就需要采取保全措施。尤其是民事诉讼法第一百条第三款规定,人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。这就要求法官必须审慎审理,妥善运用自有裁量,恰当作出保全裁定,尽可能做到既保障了申请人的权利,亦不损害被申请人的权利。
行为保全的作出需要提供担保。民事诉讼法第一百条第二款规定规定,人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十二条规定,申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。在诉讼中,人民法院依申请或者依职权采取保全措施的,应当根据案件的具体情况,决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。关于财产保全,法律实务中一般要求其提供与被保全财物等额或者相当的财物作为担保。与财产不同,对行为一般难以界定其价值大小,这依然需要法官运用自由裁量。在实务中,可以通过权衡被申请人的行为可能造成的损失的大小,以及赔偿这些损失需要的金钱数额来确定是否需要提供担保,以及担保的方式和数额。《民事诉讼法》第一百零四条规定,财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。对于财产纠纷案件,被申请人提供担保,保全可以解除。但是法律并未规定行为保全是否能够提供反担保,如果提供了能否解除保全。行为保全一般不适用反担保。行为往往有不可控制性,而法院的保全裁定也仅仅是一纸文书,对当事人的行为难以进行有效约束。所以对于行为保全一般不宜适用反担保。当然,在案件处理中,也要根据具体情况处理,比如如果申请人同意的,可以根据案件情况解除保全。
在本案中,原告起诉基于相邻关系起诉,诉称被告侵犯其通风、采光及排水等权利。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定,不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。《中华人民共和国物权法》第八十九条规定,建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。在审理中,经过现场勘验,被告占有原有的公共通道,紧贴二原告后墙的建房行为确实已经侵犯了二原告的通风、采光、排水的权利,二原告申请对被告建房行为予以制止,法院应当作出行为保全裁定。但是,被告在自己宅地上建房,其行为并非全部违法,不需要完全制止,仅仅需要对侵犯二原告相邻权的行为需要制止。经过合议庭合议,2015年4月9日镇平法院做出民事裁定书,裁定被告许某位于镇平县石佛寺镇新民路南侧所建房屋南侧、原告李某、党某房屋以北1米范围内立即停止施工。裁定送达后,被告未提出复议。