8月18日，《人民法院报》民事审判版发表了居平先生的文章《本案张某是否应承担赔偿责任》（以下称居文），作者认为张某与王某之间构成雇佣合同法律关系，笔者对此有不同的观点，在此与居先生商榷。

笔者认为，本案张某与王某之间不构成雇佣合同法律关系，而是形成混合型的无名合同关系。因为“雇佣合同”除了居文认为“是指雇员按照雇主的授权或者指示进行生产经营或者其他劳务的活动并收取报酬的合同，雇员提供的仅是自己的劳动，工作不具有独立性”的属性外，还应根据以下标准加以判断：一看工作场地、生产条件（如劳动工具、设备、原料等）由谁提供。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。二看工作的方式。雇佣合同中，雇员与雇主具有一定的人身依附性，即雇员在一定程度上要服从雇主的监管和安排，具有隶属性。三看报酬支付方式。雇主一般是按星期、按月、按时向雇员支付劳动报酬，且该报酬成分单一，仅仅相当于劳动力的价值。四看工作的内容。雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事的行为整体的一部分。而本案中，王某的劳动工具“拼装拖拉机”却不是张某提供，该事实不仅与居文中“雇员提供的仅是自己的劳动”的观点不符，且“拼装拖拉机”并不是一般的辅助性劳动工具，而是王某填平废池塘的主要劳动工具。同时，从张某与王某约定“拖拉机燃料均由张某提供”的内容看，王某对张某提供的也并不仅仅是自己的劳务。相反，王某自己提供主要劳动工具的事实不仅与承揽合同中“承揽人以自己的设备等完成工作”的特征相一致，且王某在既提供劳务又提供主要生产条件的基础上，与张某之间形成的劳务关系已完全超出了雇佣关系下的“人身依附性”工作方式。另外，张某既为王某提供食宿、拖拉机燃料，又按车付给王某相应的费用，这三项消费支出的成分也并非单一的成分，也即，张某的这三项消费支付也并不仅仅只相当于王某的劳动力价值；且张某按车付给王某相应费用的报酬给付方法也不是按王某的工作时间进行支付。相反，张某按车付给王某相应费用的报酬给付方法实质上却与承揽合同中“定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事支付报酬”的给付方法十分相近。因此，居文认为张某与王某之间构成雇佣合同法律关系的观点与上述前三个判断标准显然不符。

在司法实践中，法官往往有一种习惯性思维，即尽力将涉案合同归入某个有名合同类型之中。当然，从这个角度可以减少法律适用的复杂性，但是，由于法律不可能对所有交易形态作详尽无遗的规定，只是将比较成熟和典型的交易关系总结归纳为有名合同并进行规范。而且，法律又没有要求也不可能要求当事人必须按照法律规定的有名合同类型去订立合同，从而发生交易。相反，根据法律是否赋予特定名称并设有规范，合同可分为有名合同与无名合同。有名合同又称为典型合同，是指在法律上已设有规范并赋予名称的合同。如我国合同法中所规定的十五类合同均为有名合同。无名合同又称非典型合同，是指在法律上尚未确立一定的名称和规则的合同。非典型合同在实践中大体可归为三类：1、纯粹非典型合同，即以法律全无规定的事项为内容，或者说其内容不属于任何典型合同所涉事项的合同；2、混合合同，即由数个典型合同的部分所构成的合同；3、准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。我国合同法第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定。”该条款是无名合同适用合同法的依据。

随着社会的不断发展和交易关系的日益复杂，当事人为实现特定经济目的，往往订立有名合同之外的无名合同，以满足现实需要。由于无名合同承载着交易双方当事人的复杂合意，是意思自治和合同自由的体现，因此，在确定当事人之间形成的是何种合同类型时，应当采用严格的文义解释法，而不宜使用扩大或缩小的解释方法来确认，也即不宜一味将当事人之间形成的法律关系归入到法律规定的有名合同中，而应直接按照合同法总则的规定并参照最相类似的规定来认定当事人之间形成的是何种合同关系。同时，在认定合同的类型和适用法律时，对于有名合同，应当直接适用合同法的规定。对于无名合同，首先应当考虑适用合同法的一般规则；其次，若无名合同涉及某些有名合同的内容，应当比照类似的有名合同规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等予以处理。

本案中，鉴于张某与王某之间形成的法律关系与雇佣合同、承揽合同中的部分内容比较接近，因此，该合同形成的法律关系应被认定为既含雇佣合同又包括承揽合同部分内容的混合合同。这样，本案可同时参照并适用雇佣合同和承揽合同的法律关系，由此，张某、王某对李某的死亡应负连带赔偿责任。