在行政诉讼中，法官应当对所适用的法律规范进行合宪性、合法性审查，然后将有效的法律适用到具体案件中。但是，法律规定法院的法律规范审查权是不完整的，审查的过程是不直接和不公开的，从而降低了行政审判的科学性和公正性，弱化了法官的法律秩序维护者的角色，造成了当前行政审判大多数困境。因此，在《行政诉讼法》颁布二十周年之际，我们认为有必要扩大法院的法律规范审查权，使法院真正成为法律秩序的维护者。
一、当前法院规范审查权的现状
（一）法院无违宪审查权和判断权。根据《立法法》的规定，违宪审查权及判断权事实上专属于全国人大常委会。对于法律是否违宪，法院无权作出判定。对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否违宪，法院必须层层上报最高法院，由其提请全国人大常委会解决，有学者称之为“违宪审查的疑问权”。对于规章和“其他规范性文件”的是否违宪的问题，宪法和法律并没有作出规定，法院当然就没有审查权和判断权。对此问题的原因，我们认为主要有两点：一是法律、法规都是“依据”，法院和行政机关都要受“法”的拘束，审查“依据”就是对依法审判原则的挑战。二是人大制度以及相关的法律制度，事实上限制了法院的法律规范审查权。法院由人大产生并对人大负责，不能审查监督机关制定的法律规定。
（二）法院违法判断权受到极大的限制。根据《行政诉讼法》第52条、第53条的规定，法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章。“依据”的含义就是指人民法院审理行政案件，必须以法律、法规为审查标准，不能拒绝适用。如果认为法律、法规之间存在冲突，法院可以行使选择适用权，优先适用上位法。虽然法律有选择适用的规定，但是具体操作却并不简单。在“刘某诉虞城县盐业管理局”案中，河南省虞城县法院1999年在审理一起行政处罚案件中，发现《河南省盐业管理条例》与国务院《食盐专营办法》的有关规定不一致，不是直接选择适用行政法规，而是将此问题逐层报最高法院进行解决。2003年4月，最高法院才作出答复，要求按照上位法优于下位法的原则选择适用。“参照规章”，其用意是赋予了法院有限的审查权。但《行政诉讼法》第53条第2款却规定，如果部门规章与地方政府规章、或者部门规章之间发生冲突，由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这样，法院对于规章的选择适用就变成了对“一个规章”的是否违反上位法的判断权。至于“其他规范性文件”，一般不认为它属于行政法的法源，《立法法》和《行政诉讼法》没有作出有关规定。然而，其他规范性文件是事实上的行政法的法源，法院在行政审判中不能视而不见，所以《行诉解释》第62条第2款规定，其他规范性文件是判定具体行政行为合法性的参考。这样，其他规范性文件就获得了与规章类似的地位，法院可以对其进行有限的合法性判断。
（三）法院对法律法规的拒绝适用权和公开宣告权也受到限制。从法理上讲，法院对于违法的法律规范可以拒绝适用，即拒绝适用权。但是拒绝适用权的前提是违法判断权。法院不能进行全面的违法判断，就无法进行全面的排除适用。实践中，法院排除适用法律、法规“最好”要经过最高法院同意，或者经过全国人大常委会、国务院的同意。对于一个规章与上位法相冲突，法院可以拒绝适用，但是对于两个以上的规章之间的冲突，就要层报最高法院送请国务院解释或裁决。对于其他规范性文件，与上位法冲突的可以拒绝适用，但是同样受到限制。如果说法院存在拒绝适用权的话，那么也是不完全的、间接的、秘密的。公开宣告权是法院在判决书中对法律规范审查过程及其结果予以公开宣告的权利，这是法院审判公开的基本要求。但该权实际上并没有，原因是法院无权撤销法律规范或宣布法律规范无效。2003年5月27日，洛阳市中级人民法院的女法官李慧娟在判决书上宣布河南省人大常委会制定的地方法规《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》冲突而“自然无效”，从而直接适用《种子法》。河南省省人大作出要求地方人大对李慧娟法官免职的严肃处理的决议，声称《种子条例》未与《种子法》相抵触，并指责法院超越职权。
二、规范审查权的限制对当前行政审判的影响
（一）法律选择适用难。由于缺乏完整的规范审查权，法院在法律冲突面前面临两难的境地。只要存在不同等级的规范冲突，法院就难以作出有说服力的判决。如果适用上位法的规定，就必须排除下位法的适用。公开宣布排除适用，就违反现行法律制度；不公开宣布，就难以说服案件当事人。在审判实践中，遇到法律、法规之间的冲突，法院的出路有四条：第一，中止审理、逐级上报、等候裁决。这是为行政诉讼法律制度明文规定的做法，也是宪法和立法所引导的方式，但是这种方式所经过的环节及层次的复杂程度是难以想象的，极易导致诉讼效率的低下。二十年来大家只感觉到法律冲突的存在，而没有看到几个被撤销或裁决的真实案例。第二，含糊判决，直接适用上位法，避开对下位法的适用。这是一种无声之判，避开了规范审查后的风险，为司法审判实践所常用。但是这种做法无法对下位法保护的一方做出明确的交代，也就无法从根本上制止当事人的缠讼和不必要的上诉，于司法效率和公正有害而无利。第三，审查下位法的效力，适用上位法，即李慧娟案件中所适用的方式。这种方法从我国的具体制度而言不能不说是一个创新，是法院行使有限司法审查权的方式，但该方式对法官风险较大。主要的原因是，地方党委、人大、政府对于法院的巨大钳制作用导致法院的地方化，而下位法的制订者往往就是地方人大和政府。此外，法律没有明确规定法院和法官规范审查的职权与责任，适用上位法将面临较大风险。第四，直接适用下位法，牺牲法制统一原则。虽然违法，但是对法官的风险较小。所以，行政审判中对法律规范的审查，只能是法院在适用法律时主动的、有限的审查。法院在行政诉讼法律适用中的尴尬地位，既与法治原则大相违背，也造成了司法实践中的严重困境。
（二）行政诉讼权利救济作用弱化。行政诉讼的重要目的是行政相对人寻求法院得到权利救济。按照《行政诉讼法》第11条、第12条的规定，许多行政相对人的权益受行政机关侵害后因法院受案范围的限制而被排除保护之外。据统计数字显示，五年来，我院受理的行政诉讼案件主要集中在土地争议、房产登记、林业处罚、规划等领域。每年受案数不足百件，不到民事案件受理数的6％。此外，由于规范审查权的缺乏，法院在实践中很少审查规范，只是机械地适用哪些常用的法律、法规，而并不是从整个法律体系的角度全面考察，寻找并发现适合案件审理的法律规范。已经制定的法律、法规中，绝大多数事实上没有被当作法律看待，没有起到法所应有的作用。以法律而论，在已制定的四百多部法律中，司法机关经常适用的只有三十几部，绝大部分法律未进入司法领域。而行政法规和地方性法规为司法机关适用的比例则更小。
（三）导致行政审判的低效。在行政审判第一线的是法官，但在制度上却没有给予其充分的解释和适用法律的权力。法律的最终解释权不在法院，法律适用冲突的决断权也不在法院。这样，当审判中遇到法律法规相冲突时，法官只能中止审判，将冲突的法规提交有权机关裁决。而这个裁决机关最终在全国人大常委会，而全国人大常委会2个月才开一次会，会期也只有5－7天。所以，依此制度运行，很多案件无法及时审结，要等全国人大常委会的裁决。因此实践中很少有上报的情况，而只是直接回避矛盾，有时与法律相抵触的法规也适用，一般也无人追究。但随着法治的深入发展，类似的矛盾会越来越多地暴露出来，现行制度的不适应性会更加突出。
（四）法院地方化进一步加深。人民法院是国家审判机关，所有法官都是国家的法官，不是某个地方的法官，都是以国家的名义进行审判。但是，在没有规范审查机制的情况下，现行法官任免体制使得法官只能是进一步地方化的。当地方法规与国家法律冲突时，法官一般明哲保身选择优先适用地方法规。
三、有限规范审查权设立的必要性和可行性
1、法律位阶冲突的要求。在我国，法律位阶冲突是比较普遍的。当下位法与上位法冲突时，实质上制约地方立法、维系法制统一的基本原则是不抵触原则，即地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。但现在的立法存在着很多问题，突出表现在法律冲突严重，部分法律规范存在违宪、违法的现象。究其原因，一是立法主体的多元化和立法权限不清。我国的正式立法主体有300多个，从中央到地方，从人大到政府，都在制定法律规范。但是宪法、立法法对这些立法主体各自的权限只作原则性规定，没有进行具体而清晰的划分，导致了大量的法律冲突。二是局部利益的保护。地方保护和部门保护加剧了法律冲突。法律冲突的背后是利益冲突。三是社会转型带来的法律冲突。我国正面临新旧体制的交替，社会生活复杂多变，法律制度也在经历转换过程，新的法律规范不断出台，旧的法律规范却没有得到及时的修订和清理，新旧法律规范并存，冲突在所难免。四是立法不科学，立法技术差。法律规范存在着如此众多的问题，而当前立法机关、行政机关对法律规范的监督缺乏力度，没有起到实际的纠正作用。
2、审判活动正常进行的需要。审判活动伴随着高度技术性的过程，需要法官对法律的解读和选择。不赋予法官解释、选择及判断冲突的法律法规的权力，就不能实现审判活动的全部职能，就不能实现审判活动的公正。
3、法律审查机制缺失的选择。虽然《立法法》规定了法律法规发生冲突时应该由立法机关进行审查，并进行相应的修改。但是这种机制实际上从来没有被使用过，事实证明大量的法律法规的冲突是存在的，但是其冲突的审查机制是失灵的，为此有必要改进其不足，或在改进前引进司法审查以解决实际司法中的紧迫需要是必要的。
4、司法审查优越性的使然。法治现代化的一项重要任务是由专门司法机构对法律法规的合宪性、合法性作事后审查。由于行政部门拥有巨大的权力，其关注的重点往往是实际行政任务的执行；立法机关成员大多是各界代表而非法律专家，容易受具体地区部门利益所影响。因而这两个部门均容易忽视合宪性、合法性的法律技术问题。这就尤其需要一个非常稳定和有威望的专家机构进行法律法规的合宪性、合法性解释，站在全局和中立的立场上来维护宪法、法律的至上权威。美国等普通法系国家，解决法律规范冲突主要依靠普通法院，欧盟国家主要通过设立专门的宪法法院负责解决法律规范冲突，除了三权分立原因以外，经常性、专业性恐怕也是重要原因之一。
四、有限规范审查权的设立
有限规范审查相对于西方的广义司法审查和规范的司法审查。广义司法审查是指法院对政府其他部门的行为进行合法性审查的权利，尤其是法院确认立法和行政机关的行为违反宪法规定而宣布其无效的权利。规范司法审查是指能够产生普遍约束力的司法审查。而要在中国建立一个对权力进行制约的规范审查体制，其形式和内涵，必然有别于目前西方的司法审查体制，而应该是中国特色的司法审查体制，即有限规范审查机制。由于合宪性审查权在我国法律中明确赋予给了全国人民代表大会及其常务委员会，因此各级人民法院只有合法性审查权，即对行政法规和地方法规是否符合法律的审查权力，及其他下位法与其上位法的冲突的审查权力。这种只有法规合法性审查权的司法审查权就是有限规范审查权。有限规范审查权的范围包括对行政行为和立法行为的审查。
一是明确人大的职权。在建立有限规范审查机制的过程中，要注意调整人大权力，对人大的权力应有所区分：一部分权力可以下放给行政或司法机关，特别是司法机关，因为我国目前司法机关在国家政治生活中权力最弱小，而这将直接影响我国的法治建设；另一部分，一些专属性权力，如立法权、监督权等要切实有效地行使。人大是我国的权力机关，有义务也有权力对行政机关和司法机关的业务进行监督，但这种监督只能保持在对财政和人事管理的层面上，如果法官有重大的贪污渎职行为，在现行法律下人大有权对该法官进行弹劾甚至罢免。但是，如果一个法官只是根据自己对法律的理解对一个案件做出判决，这种理解可能不附地方权力机构对法条的理解，甚至可能宣布地方立法法规无效，都不应该被视为一种应当追究责任的行为，而应是法官享有豁免权的行为。
二是改革法官的任免制度。法官任免的地方化必然导致法官的地方化，这不利于法制的统一和法官独立的实现。法官的任免制度完全可以仿效检察官的任免制度，体现上级人大对法官任命的监督权，这样既可以照顾人大的监督权，又使得人大对法院法官的影响有限，有利于司法独立的实现。法官的独立审判体现在，法官在其司法事务中，对于其处理的案件享有排他性的权利，没有人可以干预其对案件事实的论证，以及对案件适用法律的取舍。法官惟一受到制约和影响的应该是上一级法院，当法官对案件的判决发生了法律解释上的某种错误或争议的时候，上级法院有权对案件适用法律做出重新解释或基于监督权提审或改判，这是诉讼法和法院组织法赋予上级法院的权力，即下级法院必须服从于上级法院的审查的一种权力。除此之外，法官对适用法律的解释以及基于有效证据对案件事实部分的论证，都是完全属于法官自己的权限，不应该受到任何其他人的干预。
三是相关立法规定法院的有限规范审查权。这种有限的规范审查权与法律解释是不同的。法律解释是对于法条的理解存在争议的情况下出现的，它不涉及法条的效力。而规范审查是要审查法条的效力，并在具体案件中决定该法条的效力。从目前我国的法律授予法官的权限来看，法官可以宣布某一具体行政行为无效，而不能宣布抽象行政行为无效，由此可以推之，法官也应该无权宣布违反了上位法的某地方法规无效，这超越了现行体制容许的法官的权力范围。但我们认为，这并非是一种越权，而是实际审判的需要。是由审判的本质所需要的，因为审判不但要告诉人们结果，更要告诉人们审判的具体理由，如果不做这种无效的宣告是不完整的宣判。
