近年来，医疗损害赔偿纠纷频繁发生，且有愈演愈烈之势，影响亦愈来愈广，如备受社会各界广泛关注的肖志军拒绝签字导致母婴双亡案。[1]之所以医疗损害赔偿纠纷成为社会各界广泛关注的焦点，也因此成为司法实践中的热点，是由于医疗损害直接危害人的生命健康，造成患者人身伤害以及患者及其亲属的精神痛苦和财产损失，且严重影响了医疗机构医疗活动的正常进行，给医疗机构及医务人员的声誉、财产带来极大损害。更重要的是，医疗损害赔偿纠纷中存在诸多冲突，突出表现是法律适用二元化的冲突、医方的告知义务与患者的知情同意权的冲突、举证责任的冲突、医疗事故鉴定与司法鉴定的冲突等，这些冲突的存在，必然加剧了医患双方关系的紧张。为缓和医患双方关系紧张的态势，亟需从法律层面上予以解决。这正是本文写作的初衷和目的，不妥之处，请指正。
一、医疗损害赔偿纠纷法律适用“二元化”的冲突与解决
医疗损害赔偿纠纷是指医疗机构在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病人死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍事故而引起对受侵害人的赔偿纠纷。[2]在司法实践中，医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。[3]一般医疗损害赔偿纠纷又称医疗过错损害赔偿纠纷。自2008年4月1日起实施的《最高人民法院民事案件案由规定》将医疗损害赔偿纠纷分为两类：一是医疗损害赔偿纠纷；二是医疗服务合同纠纷。[4]
在司法实践和现实生活中，医疗损害赔偿纠纷的法律适用主要存在于《民法通则》、《医疗事故处理条例》（下称《条例》）及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害解释》）等法律、法规和司法解释之中。在这种诸法并存的情况下，法院面临着是适用《民法通则》及有关司法解释，还是适用《条例》的问题。在《条例》实施后、《人身损害解释》发布前，最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（下称《通知》）。该《通知》规定，“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。所谓医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。[5]最高法院民一庭负责人称：“目前，根据我国的法律和行政法规的规定，医疗纠纷可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。虽然这两类案件都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为。”[6]因此，医疗损害赔偿纠纷的法律适用呈现“二元化”，即医疗事故损害赔偿纠纷适用《条例》，一般医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》及相关法律和司法解释的有关规定。
由于医疗损害赔偿纠纷存在法律适用“二元化”，导致医疗损害赔偿天壤之别，医疗事故损害赔偿纠纷标准低，一般医疗损害赔偿纠纷标准高。但梁慧星教授认为：法院经审理认定构成“医疗事故”的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任；不构成“医疗事故”的，即应驳回原告的请求。所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，一个是合同纠纷，另一个就是非医疗行为造成的损害。其中，造成财产损害的，应适用合同法；造成人身损害的，应适用《产品质量法》或者《民法通则》关于一般侵权行为的规定。这样就可以消除“二元化”体制。[7]以梁慧星教授的观点，“构成医疗事故的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成医疗事故当然就判决被告不承担侵权责任。”[8]显然排除了一般医疗损害赔偿纠纷，亦不是消除医疗损害赔偿纠纷法律适用“二元化”的良策。
医疗损害赔偿纠纷法律适用“二元化”的冲突，造成医患矛盾不断升级，故必须得以解决。按照美国法学家凯费斯的观点，任何法律的选择都是一种利益和改革的冲突，法官选择法律，要透过法律的选择，体现出保护的重点不同，法律的选择要达到两个目的：一是对当事人要公正，二是要符合一定的社会目的。[9]从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，在处理医疗损害赔偿纠纷案件时，既要保护患者利益，又要兼顾医方利益，实现法律的终极目标。避免两者失衡现象的加剧，努力做到平衡利益，定分止争。[10]因此，我们认为，医疗损害赔偿纠纷的法律适用应当遵循下列原则：
1.医疗事故损害赔偿纠纷的案件，严格按照《条例》规定的范围和标准进行赔偿。这是因为，（1）《条例》属于国务院根据行政立法权制定的“行政法规”。行政法规，具有相当于法律的效力。《条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定，严格按照《条例》的规定确定损害赔偿的数额。（2）因患者是带病就诊，出现医疗事故多是多因一果，故按照《民法通则》及有关的司法解释处理，对医方极为不公平。（3）医疗机构是公益事业单位，具有公共福利性质，承担着全社会人的健康保障，过高地承担赔偿责任，不利于医疗事业的健康发展。
2.一般医疗损害赔偿纠纷案件，也应当参照《条例》规定的范围和标准进行赔偿。这是由于：（1）《条例》是现行法律体系的一部分，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿纠纷案件的裁判规范，不能有任何的犹豫。法院裁判中必须适用行政法规，这也是最高法院一贯遵行的司法原则。[11]（2）一般而言，不构成医疗事故，但医疗机构有过错需要赔偿的过错程度较轻，损害后果小于医疗事故，按照价值判断和利益衡量的方法，不能出现赔偿的适用条件在逻辑上的混乱：构成事故的医疗损害适用《条例》规定的低标准，构不成事故仅存在一般过失的医疗损害却适用高赔偿标准。
3.医疗损害赔偿纠纷中，当事人选择了违约责任，应按《合同法》的规定处理。在现实生活中，医院属于公用事业单位，具有强制缔约义务。[12]患者到医院挂号或者办理住院手续之后，医疗服务合同在医患双方之间已经成立并生效。若医方存在违约行为，给患者造成了损害，患者可追究医方的违约责任。如患者许某患右输尿管中断结石，到中医院医治。该医院院长称“结石不碎，分文不取”。许某交纳了全部费用，但无效果，许某以中医院违约为由，要求中医院退还治疗费，并赔偿损失。经法院调解，中医院退还了许某的全部医疗费用，许某放弃了要求赔偿损失的诉讼请求。[13]在该案中，医院的广告和院长的承诺在法律性质上应当属于要约，[14]患者许某交费入住医院，双方的医疗服务合同就成立并生效，许某的结石没有被碎石，即没有达到合同所约定的目的，中医院就构成了违约行为，当然要按照承诺退还费用。
4.非医疗行为引起损害后果而发生纠纷的，不适用《条例》的规定。对于非医疗行为，如医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；医疗器械质量引起的纠纷，[15]医院管理有瑕疵而导致的损害赔偿纠纷；[16]医生故意伤害患者而引起的纠纷；一般美容而引起的纠纷；[17]非法行医致人损害而发生的纠纷；虚假发布公告欺骗患者而引起的纠纷；[18]等等。非医疗行为导致的人身损害，可按照《民法通则》追究一般侵权行为责任，其赔偿数额和范围可按照《人身损害解释》的规定进行；或按照《合同法》追究违约责任；或《产品质量法》追究产品质量责任；或按照《消费者权益保护法》追究医方的双倍赔偿责任。
二、医方的告知义务与患者的知情同意权的冲突与解决
知情同意，医患关系的死结。如众所周知的李丽云母婴双亡案。2007年11月21日,怀孕9个月的李丽云因呼吸困难,在同居男子肖志军的陪同下赴北京某医院检查,医生检查发现孕妇及胎儿均生命垂危。因肖志军多次拒绝在手术单上签字,最终孕妇及体内胎儿不治身亡。事后肖志军坚持认为责任在院方,而当地卫生局表示医院已尽责。这是一起典型的因告知义务与知情同意之间的冲突而引发的悲剧。
（一）医方的告知义务
医方的告知义务来源于患者享有的知情同意权。正是由于患者享有知情同意权，医方才应当对患者履行告知义务。正因为如此，法律认可受害人同意、自愿承受危险是阻却侵权行为不法性的原因之一。“受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的民事责任。”“受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的民事责任。”[19]在医疗领域，创设告知义务是因为具有侵袭性的医疗行为必须获得正当性基础，而患者的知情同意权就是阻却侵袭性医疗行为违法性的法定事由。[20]
医方的告知义务的范围主要是对患者做出决定具有决定性影响的信息。这些信息主要包括：一是全面告知。让医院将手术可能发生的不良后果、并发症和风险如数告知患者，如麻醉意外，尽管造成患者死亡的概率只有几十万分之一，仍然应当告知患者；二是通俗告知。医院向患者告知的目的是为了让患者知情，如果都是专业术语，患者无法理解，也就没有达到告知的目的。三是精确告知。医院的告知应当严谨、完整，不能有歧义。医院不仅要将不良后果产生的原因告诉患者，而且要将可能产生的不良后果告知患者。此外，手术同意书中的用语不能有歧义，或者出现多种解释；四是真实告知。医院向患者传达的信息既不能夸大疗效，也不能隐瞒不良后果。
（二）患者的知情同意权
知情同意制度包含了知情和同意两部分的内容。知情是同意的前提，同意是知情的结果。没有知情的同意，不能理解医生所提供信息的同意不是真正的同意。而知情的实现又以医生的告知和说明为前提，没有医生的告知与说明，患者的知情也就无从实现。因此，患者的知情同意权可表述为：患者在知晓医生提供其医疗决定所必需的足够信息的基础上自愿做出医疗同意的权利。
我国现行法律、法规对有关患者知情同意权的规定主要有是：《执业医师法》第二十六条规定，医师应当如实向病人或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利的后果；《医疗机构管理条例》第三十三条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。同时，其实施细则对何为特殊检查，特殊治疗进行了解释，即指有一定的危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；临床试验性检查和治疗；收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗；《条例》第十一条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。从上述规定可以看出，我国法律、法规对患者的知情同意权的实现是作了明确规定的。
（三）医方的告知义务与患者的知情同意权的冲突与解决
医方的告知义务与患者的知情同意权的主要冲突表现在：（1）目前医务界按合理的医生标准进行告知与说明仍占主流。表现在知情同意书的具体内容专业性强，晦涩难懂，加之医生在实施告知时走过场，患者及其家属似懂非懂，甚至有的根本就没有听懂，以侵犯患者知情同意权为由诉至法院的案例较多。（2）知情同意书基本上都是各医院自行拟定，制作上不统一，甚至在知情同意书上存在“导致死伤，与医院无关”之类的表述，引起患方强烈不满。（3）告知方式有待改进，告知内容过于狭窄。为缓和医方的告知义务与患者的知情同意权之间的冲突，应当从如下方面加以改进解决：
1.转变告知理念。告知标准从以医生为中心转向以患者为中心，采用统一制定的知情同意书(合理的患者标准)，[21]再根据每名患者的具体情况实施告知(具体的患者标准)，这样做，一是由于体现了对患者的尊重，医院的就诊人数将会增加；二是一旦因知情同意权问题引发诉讼，被判败诉的可能性将减少。
2.完善告知形式。口头告知适用于医院诊疗程序等一般性情况的告知，对医疗诊治措施及其风险以书面告知为主，书面告知应是一式三份，一份存病历，一份存相关科室，一份交患者或其代理人。实施告知的应是主管医生或责任护士，手术告知应由主持该手术的第一主持医生总负责，手术告知的内容应当经第一主持医师审查同意并亲自或委托该手术组的其他医师实施告知。
3.规范知情同意。患者的知情同意权问题出现在医患双方在因患者健康发生问题，医方执业过程中和医方的医疗行为是密不可分的。解决这个问题首先要求医患双方清楚知情同意权的具体内容有哪些；什么情况下构成知情同意权滥用；医方如何履行义务才能保障患者知情同意权的行使等，必须通过立法加以确定，医患双方才能有法可依，走出困惑。
4.完善社会医疗保障体制。在知情同意权的纠纷中，很大一部分是关于诊断、治疗所引起的费用问题，这些问题直接涉及医患双方的金钱利益，同时带来对医方的不信任。强制推行社会统筹的医疗保险、农村社会合作医疗，制订政策鼓励国民参加商业医疗保险，让国民在支付医疗费用时，大部分由这些机构承担，尽可能减少医疗费用对医患关系的不利影响。
三、医疗损害赔偿纠纷中举证责任的冲突与解决
按照传统的举证责任规则,一般都将举证责任分配给权利的主张者。罗马法初期就规定了两条原则:一是原告有举证的义务;二是提出主张的人有举证义务，否定的人没有举证义务。[22]《民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。在医疗损害赔偿诉讼中，对主张权利的患方适用一般的民事举证责任分配规则有失公允,而且在实际操作中也存在较大的障碍。为了切实保护患方的合法权益,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗损害赔偿纠纷实行举证责任倒置，医疗机构对在医疗活动中不存在过错以及医疗机构的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。
在医疗损害赔偿纠纷中举证责任的冲突把现在表现在：患者认为实行“举证责任倒置”，自己却不承担举证责任。而医方却认为 “举证责任倒置”加重了医方的举证责任，有违“谁主张，谁举证”诉讼原则。为解决医患双方的举证责任冲突，必须明确医患双方的各自的举证责任。
1.患者的举证责任。在医疗损害赔偿纠纷案件中，患者一方应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害。医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。患者一方提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，可以认定存在医疗关系。
2.医方的举证责任。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移，由医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错，这是合情合理的。如果医疗机构提不出具有合理说服力、足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。因此，从这种意义上讲，“医疗侵权”的举证责任并非倒置，而是举证责任转移的法律后果。
确定由医疗机构对不存在因果关系和不存在医疗过错承担证明责任，主要是基于以下三点考虑。（1）患者的医学知识非常有限，并且其在治疗过程也是处于被动服从的地位；医疗机构则通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、熟悉治疗过程。如患者因手术治疗过错造成损害的，其在手术过程中一直处于麻醉的状态，对医疗过程是不可能知道的。因此，依据公平和诚实信用原则，应当由医疗机构承担举证责任。（2）按照举证责任分配的实质标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[23]（3）对因果关系和医疗过失的认定，涉及医学领域中的专门问题，一般都要通过鉴定才能认定。因此，这种意义上的“举证责任倒置”，对医疗机构而言并没有过分加重其负担，也不会出现所谓“举证责任之所在，即败诉之所在”那样一种证明责任分配的风险。
四、医疗事故鉴定与司法鉴定的冲突与解决
《通知》中明确规定，“人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定.因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。据此，出现了医疗事故技术鉴定及司法鉴定，且二者的鉴定范围都涉及医学领域，但并未对这二者的适用范围作进一步的区分。正是法律的如此规定，导致了医疗事故技术鉴定与司法鉴定在适用上的混乱。由此可见，医疗事故鉴定与司法鉴定的冲突成为必然。
之所以医疗事故鉴定与司法鉴定存在冲突，是因为两者存在着明显的区别：（1）两者之间构成逻辑上的包容关系。《条例》分别规定了一至三级医疗事故，如果造成患者明显人身损害的其他后果的则构成四级医疗事故。但实践中大量涌现医疗过错司法鉴定，[24]这一实践扩大了医疗过错鉴定的范围，使两者间构成包容关系。（2）两者的鉴定主体不一。现行医疗事故鉴定主体是各级医学会，而鉴定专家多是各级医院的任职医师。而司法鉴定主体直接受司法行政主管部门领导，是一个面向社会的鉴定机构。虽然与医学会的专家有一定的重合，但由于要求特别严谨，所以鉴定结论有明显差异。（3）两者的伤残等级不一致。如杜九平因交通事故受伤，入住医院。因杜九平左前足已缺血坏死，无奈实施“左小腿中上段截肢术”。南阳市医学会、河南省医学会鉴定结论均为：杜九平病例属于三级丁等医疗事故，医院承担次要责任。根据《医疗事故分级标准（试行）》对应伤等级为九级。司法鉴定对杜九平左下肢伤残鉴定结论：左下肢残缺属五级伤残。一审法院按照九级伤残，并根据《条例》的规定进行赔偿，由医院赔偿杜九平7.2万元。二审法院认为，结合杜九平受伤、受伤后的治疗、受伤治疗后留下的症状等实际情况，应当认定为五级伤残为宜。据此改判：医院赔偿杜九平12万元。[25]（4）两者的庭审质证程序明显不同。按照《条例》，只有卫生行政部门才能对医疗事故鉴定结论进行审查，在现行医疗事故鉴定报告上均无鉴定人员的签名，也就无法通知鉴定人到庭接受质证，也使得医疗事故鉴定“犹抱琵琶半遮面”。而在司法鉴定中，鉴定报告书上均有鉴定人员的签名，如果当事人对鉴定结论不服均可申请鉴定人员出庭接受质证，使得司法鉴定置于“阳光”之下。
正因为医疗事故鉴定与司法鉴定存在着明显区别，导致医方与患者分歧很大。医方认为，医疗事故鉴定是唯一的鉴定程序。在法律上有《条例》为依据，在性质上，医疗事故鉴定也是司法鉴定的范围之一；只有医学会才具备鉴定医疗纠纷中医疗单位的行为是否构成医疗事故的资格和能力，这是医疗行为的高度专业性和疾病的复杂性所决定的。患方认为，医疗事故鉴定是“兄弟鉴定兄弟”，缺乏公正性。鉴定是在一种半封闭状态下进行的，这有悖于鉴定所要求的公开、客观原则。[26]
在医疗事故鉴定中，虽然《条例》对医疗事故鉴定程序做出重大修改，一定程度上改变了原来《医疗事故处理办法》中卫生部门“既做运动员又做裁判员”的游戏规则。但这场“革命”并不彻底，最主要的是鉴定主体没有根本改变，有将“老子给儿子鉴定”变成“手足鉴定”的嫌疑。[27]在司法实践中，医学会组织的医疗事故鉴定与司法鉴定机构进行的司法鉴定并行，并且在很多案件中形成了冲突，如何适用鉴定，颇为棘手，应当从如下方面完善和解决医疗事故鉴定与司法鉴定之间的冲突：
1.取消“二元化”鉴定体制，构筑统一的司法鉴定。目前的医疗事故鉴定是医疗部门垄断的单纯的医疗技术鉴定，不是司法鉴定，不能由法官组织鉴定。明确医疗事故鉴定是司法鉴定，只有这样界定医疗事故鉴定的性质，才能打破医疗事故鉴定的垄断性，实行科学的医疗事故鉴定制度。[28]
2.取消“亲属性”依附关系，构筑独立的医疗鉴定机构。由专职人员从事鉴定工作，将具有一定实践工作经验的专家、学者纳入这个队伍，成立独立的专门的医疗事故鉴定机构，不隶属于卫生行政部门和行业协会，以切断鉴定人员与医院、医生之间的关系。这样可以从程序上保证鉴定的公正性。
3.取消“行政性”审查制度，赋予法院的全面审查权。基于法院对医疗损害赔偿纠纷的最终裁决权，应当由法院依据查明的事实依职权作出终局认定，而不能因其依附于行政行为，就排除了法院对其内容的审查和评判。因此，应当明确法院对医疗事故司法鉴定拥有全面审查权，审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性，从而作出正确判断，公平保护医患关系。
结束语
“法律的目的，在求社会生活正义的实现，借以维持社会生活的和平，而增进人类的幸福。”[29]作为医疗损害赔偿纠纷冲突的解决，对平衡医患双方当事人的利益关系的影响甚大，甚至导致医疗业的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到解决医疗损害赔偿纠纷对社会利益的平衡作用，并正确地把握平衡，一方面应当给予受害人必要的、充分的保护，以使其受到的损害得到补偿；另一方面必须考虑到巨额赔偿对社会经济所产生的可能的消极作用。[30]这就需要我们在医疗损害赔偿纠纷去寻求医方与患者之间的平衡点，以缓和医患双方当事人之间的冲突，以维护医方和患者之间的利益平衡而不懈努力。
[1]据《北京青年报》2008年2月20日报道：死者父母起诉朝阳医院和肖志军一案在朝阳法院正式立案。李丽云的父母认为，朝阳医院在没有核查受害人婚育证明的情况下，就认定肖志军是李丽云的丈夫，坚持只有亲属签字才能手术，而肖志军隐瞒了其与受害人并非夫妻关系的事实。两被告的行为明显构成了共同侵权，应就受害人的死亡承担责任。
[2]曹建明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第26页。
[3]参见《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第2条规定：医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。
[4]《最高人民法院民事案件案由规定》第1（1）规定了“医疗损害赔偿纠纷”、第108（3）规定了“医疗服务合同纠纷”。
[5]《医疗事故处理条例》第二条。
[6]王连印：《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，载《人民法院报》2004年4月10日。
[7]参见梁慧星：《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》（上），载《人民法院报》2005年7月6日。
[8]参见梁慧星：《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》（上），载《人民法院报》2005年7月6日。
[9]李双元编著：《国际私法》，北京大学出版社2000年版，第85页。
[10]纪敏：《公正司法，一心为民，廉洁自律，一生平安——在全国民事审判工作座谈会上的总结讲话》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》2007年第2集，法律出版社2007年版，第67页。
[11]梁慧星：《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》（上），载《人民法院报》2005年7月6日。
[12]公用事业单位与为民众服务的行为和个人的承诺义务，在民法理论上称为“缔约义务”或“强制缔约”。参见何志：《合同法原理与审判实务》，法律出版社2002年版，第88页。
[13]《许榴珍诉奉新县中医院按其承诺在治疗达不到标准时退还治疗费案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2001年第2辑（总第36辑），人民法院出版社2001年版，第128页。
[14] 一般而言，广告是要约邀请，但广告符合要约规定的，该广告视为要约。详见何志编著：《合同法原理精要与实务指南》，人民法院出版社2008年版，第82页。
[15]高小爱诉南海市金沙镇医院及深圳市欧剋医疗器械有限公司产品质量责任案，就是一起典型的缺陷药品、器材等致人损害案件，除了要适用侵权损害赔偿的一般原理外，还要适用《产品质量法》确定的赔偿原则。案例详见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2004年民事专辑（总第48辑），人民法院出版社2005年版，第216页。
[16]典型案例是“通化串子案”，暴露出医院管理上所存在的瑕疵。
[17]美容整形可分为两类，一是医疗美容，二是一般美容。如病人去各种正式的医疗机构接受美容，发生不良后果符合医疗事故构成条件，即应按《条例》处理。如病人去一般美容院接受美容，发生不良后果则不属于医疗事故，而应按一般的侵权案件处理。
[18] 原先生在电视上看到北京某医院治疗糖尿病的广告，不远千里来到该医院。经治疗，原先生血糖没有降下来，还出现腰痛的症状而引起纠纷。北京市丰台区人民法院判决医院双倍赔偿原先生购药款17825元，并赔偿被告交通费、食宿费、误工费等共计3820元。详见曹静：《发布虚假广告欺骗患者医院被判双倍赔偿药费》，载《人民法院报》2008年7月4日。
[19]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》，法律出版社2005年版，第26页。
[20]杨立新、袁雪石：《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》，载中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术讨论会论文集（侵权卷），第237页。
[21]应当由相关权威部门(如中华医学会)统一制定常见疾病诊疗的知情同意书十分必要，而且，知情同意书的具体内容应当以一名一般教育程度(非医学)、一般社会阅历、一般理解能力的普通患者(合理的患者)能够充分理解为要求。
[22]章武生：《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版，第226-227页。
[23]王连印：《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，载《人民法院报》2004年4月10日。
[24]笔者今年7月份审理的王莹上诉某医院医疗损害赔偿纠纷一案，经过两次医疗事故鉴定均不构成医疗事故，后王莹申请司法鉴定，认为王莹的损害后果与医方的过错存在因果关系。据此，王莹以一般医疗损害赔偿纠纷进行诉讼，一审法院参照《条例》规定进行判决，王莹要求按照《人身损害解释》规定进行赔偿，目前仍在审理中。
[25]案例详见河南省南阳市中级人民法院（2007）南民一终字第551号民事判决书。
[26]中山市人民法院民一庭课题组：《医疗事故损害赔偿纠纷案件若干疑难问题的研究》，载中山市人民法院网，www.zscourt.gov.cn,登录时间为2008年7月9日17：36。
[27]原碧霞、刘翔霄：《医疗事故鉴定的“近亲”隐患》，载《医药经济报》2007年4月6日。
[28] 参见杨立新：《事故侵权责任法律适用的疑难问题及对策》，载王利明主编：《判解研究》2006年第3辑，第181页。
[29] 梅仲协：《法学绪论》，台湾中华文化出版事业委员会1966年版，第85页。
[30] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第23页。
