在侵权行为的立法中,首先遇到的就是关于该法律的名称问题。
有关侵权法的名称,从罗马法开始,因为最早的侵权法都是从直接侵权开始,无论是从阿奎利亚法还是从不法之诉都是起源于人身伤害和财物损害,所以都可以叫不法行为法。直到工业化之后,人类社会的侵权行为主要是危险责任,大多都是一种间接侵权,比如产品责任、环境侵权等等,反映了现代侵权法从直接侵权转换到间接侵权。这在传统大陆法系国家不会形成很大的争议,因为他们对不同的称呼进行了约定俗成的理解,比如有人叫做不法行为法,有人叫做合同之外的责任法,有人又叫做责任法,英文一般都叫做[tort law],当然这取决于有没有一般归责原则,还是只能有具体侵权类型,[law of torts]都是指特定侵权行为,如果非要翻译成汉语只能是侵权行为法,它从最早的[trespass]开始,所以它只能是一种侵权行为法。
但是,到了一八六几年,英国产生了过失侵权, [negligence],马上就转入到以归责原则为基础的侵权责任法,以过失责任为侵权。侵权行为法更多地强调为自己行为负责,而现代社会,人们越来越多地要为他人的行为负责,采用“侵权责任法”的提法可以将这些为他人行为负责的情形包含进来;同时,侵权行为法更多地强调过错,而时至今日,公平责任、危险责任等日益增加,采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。因此采用“侵权责任法”更为合适。具体理由如下:
(一)符合民法逻辑的推演。从侵权责任的角度来规范侵权行为是基于“权利—义务—责任”这样的逻辑关系。我们都认为民法是权利法,以规定民事权利和保护民事权利为中心,由于民事权利是随社会的发展而不断发展的,出于保护社会成员利益的需要,民事权利不可能完全采取法定原则的,因此也决定了对于即便法律上未明确规定为权利,但属于社会成员享有的合法利益,也应予以受到民法的保护。所以,对侵权立法中的“权”应做广义的理解,既包括法律明确规定的权利,也包括应受法律保护的利益。就法律明确规定的具体权利而言,权利与义务相对应,任何权利的实现都有赖于义务的不违反。就法律未明确规定为权利,但应受法律保护的具体利益而来说,他人也同样负有不得侵害的义务。因此,凡违反义务都会发生权益受侵害的现象。对此情形下所发生的法律后果,从义务人角度说,违反民事义务的后果为承担民事责任;再从权利人方面看,责任人承担民事责任即是对权利的救济。所以,在民事责任关系中,权利人所享有的权利属于救济权,救济权以原权为基础,是权利人在保护性民事法律关系中享有的由原权派生的权利,这与救济权相对应的义务人的义务实质上也就是责任人的责任。从原权的性质上看,义务人的范围可以是特定的,也可以是不特定的:在义务人不特定的场合,权利人的权利表现为对作为客体的利益的直接支配,并不体现为向特定人请求为某种行为作为或不作为,权利人依自己的意志即可实现权利而无须借助于特定人的特定行为;在义务人特定的情形下,权利人的权利表现为可以要求特定人实施特定的行为,而不体现为直接支配某种利益,权利人权利的实现须借助于特定人实施特定的义务(作为或不作为)。但从救济权上说,不论原权的性质如何,义务人总是特定的,权利人的权利体现为请求特定的义务人实施某一特定的行为。救济权的实现,或是使权利人的权利回复原权的状态,或是使权利人的利益得到补偿。如果从权利、义务、责任这样一种逻辑关系来看,关于侵权行为立法应该称之为侵权责任法。
(二)作为责任法来讲,更适合法典体系的构造。从法典体系上来说,我们采取的是德国民法典的体系结构,在总则之后,在分则当中从原权的角度规定各类权利,并且规定权利的救济,比如我国物权法的规定,就是这样的结构。这种体系并没有什么不可以的,但是正如马俊驹教授所主张的,以德国民法典立法技术为代表的民法抽象技术的产物,是在民法中形成民法原则——民法制度、民法总则——民法分则、法律行为——债权合同、物权合同、婚姻行为、收养行为、遗嘱以及民法分则中进一步区分的物权总则——物权分则、债权总则——债权分则等结构,这种抽象立法技术,在为民法典带来一系列总-分结构的同时,也形成了民事责任的二元区分。我国立法过程中可以吸收这种在法典体系上采用总、分结构的这一抽象立法技术的长处,同时也可以纠正由此带来的民事责任二元区分的不足。在总则之后,于分则中仅从原权的角度规定各类民事权利,而后再从责任的角度于侵权责任法中规定各类权利的救济方式,也是顺理成章的。
(三)采用侵权责任法的立法名称,有利于节约侵权立法资源。从基础法律关系上说,与权利相对应的义务有特定人的特定义务与不特定人的不特定义务之区别,前者的违反发生的是债务不履行责任(主要是违约责任),而后者的违反发生的是侵权责任。也就是说,债务不履行责任只能发生在债务人身上。因此,违反民事义务的责任可分为债务不履行责任与侵权责任两大类。从立法技术上说,可以在规定每一类原权的同时都规定其保护问题,就如同《物权法》在第三章中规定物权的保护一样,但这样会浪费立法资源,因为除债务人的债务不履行责任(这里的债务不包括第二性的债务)外,其他的原权利的保护都有其共性,完全可以将其集中规定在一起,这就是侵权责任法。
(四)采用侵权责任法的立法名称,可以避免法律适用上的争论。从侵权行为的角度规范侵权行为,其立足点应是侵权行为为债的发生原因。正是基于侵权行为所产生的权利人的权利是特定当事人之间的一种请求权,在传统的大陆法系的民法典中,有关侵权行为的内容规定于债法中,侵权行为作为一种法律事实与合同、不当得利、无因管理等法律事实一同为债的发生原因。从请求权发生原因上来规定侵权行为,将侵权行为置于债权法之中,当然有着逻辑上的合理性和严密性。但是也应看到,从债的发生原因上将侵权行为置于债权法之中,也仅仅是规定侵权损害赔偿,即从侵权行为人的损害赔偿义务来规定权利人的赔偿请求权,并未规定其他内容的侵权请求权。这是民事责任二元区分的直接不利后果。这样处理也就使诸如同为对物权的侵害行为依权利人能否请求恢复对物的支配而分别规定在不同法律的部分,能够恢复的规定在物权法中,不能恢复而进行赔偿的则规定于债权法中。这样的立法技术也带来了诸如物权请求权以及人身权请求权、知识产权请求权等绝对权请求权是否为债权请求权之争论。
当然,这也涉及到侵权责任的实质问题。有学者认为,侵权责任的本质就是损害赔偿责任,因此,诸如排除妨碍、消除危险等并不属于侵权责任,而只能以归于物权请求权制度之中。推而广之,应设置“绝对权请求权”制度。确立绝对权请求权的观点值得赞同,但侵权责任的本质是否就是损害赔偿责任值得商榷。诸如物权请求权等绝对权请求权是绝对权的效力,此并无疑问。问题在于,该项请求权是基于何种法律事实发生的呢?显然,引起该项请求权的法律事实是特定的人违反了不得侵害他人权利(或妨害他人权利的行使)的义务,使权利的行使受到妨害或有受妨害的现实危险。那么,义务人的这种行为的目的并非发生民事法律后果,不以意思表示为要素,不属于法律行为(依我国民法通则的规定称为民事行为),而只能属于事实行为。这种事实行为并非法律鼓励和要求的,不具有合法性,因而也只能属于不法的事实行为,而不属于合法的事实行为。我们认为,这种行为与侵害他人物权应负损害赔偿责任的行为的性质是一样的,都应当属于侵权行为这类不法事实行为。因此,从绝对权的效力上规定绝对权请求权不能成为否定从绝对权的保护或者救济上规定侵权责任的理由。侵权责任的本质不在于就是损害赔偿责任,而在于是对权利的救济。当然,这还涉及侵权责任的方式问题。
正因为如此,该名称“侵权责任法”为越来越多的学者所接受,2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法草案》,其中第八编亦定名为“侵权责任法”。 2009年12月26日,经十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过,将于2010年7月1日起实施的这部法律,被定名为《侵权责任法》。