依法行政不但是实现社会主义法治国家的必然要求，也是依法治国的核心内容。所谓依法行政，不仅要求行政机关严格依照法律授权行使职权，更要求行政机关不得无故放弃自己的职责。然而在现实中，行政机关怠于行使职权、迟延履行职责等不作为的情况并不鲜见，尤为可虑的是，非但行政机关不以此为咎，而且行政相对人并不视其为行政机关的过错。以笔者所在地的基层法院为例，自2008年至2010年，所受理的行政案件117中，行政不作为案件仅为12件，占受理案件的10.25％。而人民法院在对行政不作为案件的审理中，合法性审查的标准及处理方式则是司法实践中较难以把握的问题。本文试图结合司法实践，对相关问题予以阐明。
一、行政不作为的涵义
自实质分析，行政不作为，实指行政机关负有相应之职权却不履行其职责，从而形成对行政相对人之权利的消极侵害。鉴于长期以来，行政法学理论研究在中国法学界系薄弱环节，极少有人对行政不作为进行理论上的探究与研讨，故应对行政不作为之涵义进行确定，以指导司法实践工作。
如何界定行政不作为，理论界大体有三种主张：程序说主张，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为①.。实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为②。违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为③。此三种学说，或是偏重于程序，或是偏重于实质，或是注重于形式，从而在司法实践中缺乏可操作性，犹如纸上谈兵，虽千言而无一用。笔者认为，宜对行政不作为定义于下：行政不作为是指行政主体在其职权范围之内负有应当履行的法定义务而不履行的具体行政行为。对此概念，应当从三个层面进行理解。首先，应当明确行政不作为亦是具体行政行为，然而属于消极的具体行政行为，从而具有可诉性；其次，行政不作为的主体是行政机关，且负有相应的职责权力；再者，行政主体应当履行职责而不予履行，从而形成对行政相对人权利的消极侵害。
二、行政不作为案件的合法性审查标准
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十一条采列举法列举八类可以提起行政诉讼的具体行政行为，其中第（四）、（五）、（六）项所列之拒绝颁发许可证或执照、拒绝履行保护公民人身权及财产权之职责、未依法发放抚恤金即属于行政不作为的具体表现形式，而其第二款又取兜底条款，意图达到法律涵盖范围的最大化。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》第一条采用排除法，将六类以外的具体行政行为均涵盖在人民法院的行政诉讼受案范围之中，从而扩大了人民法院的受案范围。故人民法院在对行政不作为进行合法性审查之时，不应当仅将《行政诉讼法》第十一条所列的三类行政不作为作为受案范围，而应当理解为，除了《行政诉讼法解释》第一条所排除的不属于人民法院受案范围以外的行政案件，均属于人民法院的受案范围，当然，行政不作为案件也包括于其中。
而在对行政不作为案件的审查中，除对其进行一般的立案审查，即对起诉人是否具备原告之诉讼主体资格、有无超出法定的起诉期限进行审查之外，还应重点审查以下几个方面
1、被诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责。
英国著名行政法学家威廉.韦德指出：“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”④我国著名学者应松年教授亦指出：“行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。”⑤不同于私权利上的法无禁止即为自由，对于公权力而言，法无授权即为禁止，更无从谈起履行职责。故人民法院在对行政不作为案件进行审查时，应当重点审查原告所诉的行政机关是否具有必须履行该具体行政行为的职权。假如该行政机关并不具有该项职权，则原告要求其行使则明显使行政机关处于越权的荒谬处境。例如赵某诉县安全生产监督管理局行政不作为案，赵某认为其向县安全生产监督管理局申请颁发安全生产许可证，但是镇平县安全生产监督管理局在六十日内未予颁发，亦未予以答复，遂提起行政诉讼，要求镇平县安全生产监督管理局履行该项职权。经审查，依照有关规定，县级安全生产监督主管部门并无颁发安全生产许可证之职权，行政相对人应向省级安全生产监督主管部门提出申请。经向原告进行释明之后，原告赵某不再提起行政诉讼，而向省安全生产监督管理局提出申请。
2、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求。
依申请行政行为，是指行政主体只有在行政相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不能主动作出行政行为。在理论上，它分为：1、行政许可行为；2、行政给付行为；3、行政奖励行为；4、行政确认行为；5、行政裁决行为。特别对于行政许可行为而言，行政机关在行政相对人无申请的前提下，不得主动给予行政相对人以行政许可。否则，行政机关即形成对职权的滥用。然而，在行政机关具有相应职权、行政相对人已经提出申请的情况下，行政机关应当对行政相对人的申请进行审查，并作出是否准许的答复，否则行政机关即构成不作为。故行政相对人是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求，是判断行政机关是否不作为的重要标准。
而在行政机关应当依职权作出的具体行政行为中，行政相对人是否提出申请或要求，则并不是判定行政机关是否不作为的决定性因素。行政权力具有不可随意处置性。它是由人民通过宪法、法律授权行政机关管理经济和管理社会的权力，关涉到社会公共利益，弃权必然使公共利益受损,权力主体没有选择行使权力与否的自由：一方面行政权力不属于行政主体所有，它当然不能自行处分；另一方面，行政权力对于国家来讲则是行政机关的职责，行政机关应当作为而不作为，即构成违法行政。法律授予行政机关职权，实际上也是赋予其义务和责任，作为责任行政主体，权力主体对被授予的法定权力不得放弃或不行使。放弃行政职权就意味着放弃行政职责，放弃法定义务。由于权力之公益性及其与职责的不可分割性，放弃权力则可能意味着渎职，就会给公民的权利和利益带来损害，后果严重者必须追究其法律责任。例如法律赋予公安机关以保护公民财产权与人身权的职责，则公安机关不得以公民未提出申请或要求而拒绝行使职权。
3、申请的答复是否有法律规定的期限。
依《行政诉讼法解释》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”依照该条规定，在法律、法规、规章和其他规范性文件未对行政机关履行职责的期限另有规定之外，行政机关应当在60日内对行政相对人的申请事项作出答复，否则即构成行政不作为。相对而言，除了法律、法规之外，行政机关的部门规章中均对其履行职责的具体期限进行了明确规定，例如。唯一较为含混的，是公安机关履行保护公民财产权与人身权的期限。《中华人民共和国警察法》第二十一条之规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助……”。然而，“立即”从法律上无从界定。而公安部的《110接处警工作规则》第十条规定：“110报警服务台应当及时下达处警指令……。”第十一条规定：“对危及公共安全、人身或者财产安全迫切需要处置的紧急报警、求助和对正在发生的民警严重违法违纪行为的投诉，处警民警接到110报警服务台处警指令后，应当迅速前往现场开展处置工作。对其他非紧急报警、求助和投诉，处警民警应当视情尽快处理。”河南省公安厅制定的《河南省公安机关110接处警工作实施细则》规定处警人员的出警时限为“城市市区5分钟内，城郊结合部10分钟内，城镇和农村居民聚居区以最快速度到达现场”。无论是从“及时”或是“迅速”以及“最快速度”，均无从判定其具体时限，从而使人民法院对其行政不作为进行司法审查时往往难以界定。以王某诉县公安局不履行法定职责案为例：王某经营一服装店，雇佣一女工照看。夜间女工闻听有人撬门，即拨打110电话服警。110报警服务台人员告知其城关派出所电话号码并要求女工向城关派出所直接报警，但是该女工因紧张拨号错误，复向110报警台呼救，110报警台方才通知城关派出所出警。自该女工第一次呼叫110至警察赶到现场，相距二十余分钟，店内服装已被洗劫一空。王某遂提起行政诉讼，要求确认县公安局不及时出警的具体行政行为违法并进行赔偿。县公安局以法律、法规、规章未规定具体的出警时限为由，认为其出警时间符合《中华人民共和国警察法》规定的“及时”标准。人民法院经审理认为因公安机关工作人员的人为延误，致使出警迟延，不符合《中华人民共和国警察法》规定的“立即救助”的要求，故判决县公安局不履行法定职责的行为违法并予以赔偿。笔者认为，虽然公安机关的工作具有其特殊性，不可避免的要受到客观存在的交通条件、地理环境、天气因素的干扰，但是公安机关在主观上应当具有立即履行职责的意识，在客观上应当具有立即行动的行为。如果确因不可抗力等客观因素造成事实上的履行迟延，可以作为公安机关的免责事由，但是因为公安机关的主观因素造成公民人身权、财产权受到侵害，即使其在自行规定的期限内到达现场，仍然应当认定其未及时履行法定职责。
三、行政不作为案件的举证责任承担
1、行政不作为案件中的被告举证责任
人民法院审理行政不作为案件，是以被诉的不作为的具体行政行为为诉讼标的和审查对象。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”与民事诉讼“谁主张，谁举证”举证原则不同，在行政诉讼中，被告承担证明其具体行政行为合法的责任，而并非由原告证明其违法，对原告而言，证明被告的具体行政行为违法是其权利而并非其义务。同样，对于行政不作为案件，被告作为具有法定职责的行政机关，如果其认为不作为或迟延作为具有正当理由，则应当对其不作为或迟延作为的事实与理由承担举证责任。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，应当视为其不作为没有相应的证据。人民法院可以直接认定其不作为的理由不能成立，从而作出相应的判决。
2、行政不作为案件中的原告举证责任
原告在行政不作为诉讼案件中是否承担一定的举证责任，虽然在理论界有不同的认识，但是依《行政诉讼法解释》第二十七条规定，原告在起诉被告不作为案件中，应当证明其提出申请的事实，这就充分表明原告起诉不作为案件时，原告是否向行政机关提出过申请的事实，应当由原告提供相应的证据加以证明。同时，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。……”。从以上司法解释的条款内容来看，足以说明在司法实践中，行政不作为案件中的原告是有一定的举证责任的。但应当注意的是，在以下两种情形下，应当免除原告的举证责任：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
3、行政不作为案件中的举证责任转移
举证责任转移又称举证责任的倒置或减轻，是在诉讼中将传统的原告举证制变为被告举证制的诉讼制度，于民事诉讼中多为常见。然而在行政诉讼中，举证责任通常由被告承担，由被告对其具体行政行为的合法性承担证明责任。虽然如此，仍然不可忽视在特定情况下，行政不作为案件中的举证责任会发生移转。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”即属于举证责任的倒置，因为是否超出起诉期限，是行政诉讼案件能否被人民法院受理的法定要件之一。行政诉讼中的起诉期限有别于民事诉讼时效制度，超出诉讼时效，当事人丧失的仅是胜诉权，诉权并未消灭，而在行政诉讼中，当事人超出起诉期限，则诉权一并消灭，人民法院对其诉讼不再予以受理。原告在提起诉讼时，应当证明其具备起诉的法定条件，所以未超出起诉期限应当属于原告的举证责任，最高人民法院的司法解释将该举证责任分配于被告，由被告承担原告已经超出起诉期限的举证责任，显然属于举证责任的倒置，当然，其目的亦是出于对原告诉权的保护。
四、行政不作为案件的处理方式
《行政诉讼法》第五十四条对行政不作为案件的处理，确立了判决履行的方式，即被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。《解释》第五十六条对于原告起诉不作为的理由不能成立的，增设了驳回诉讼请求的判决方式；第五十七条对于被告不履行法定职责但判决责令其履行法定职责已无实际意义的、增设了确认违法的判决方式；第五十八条对于确认具体行政行为违法的，规定了责令采取补救措施并进行赔偿的判决方式。同时，对于原告起诉不符合法定条件的，人民法院在查明后应当裁定驳回其起诉。故对于行政不作为案件的处理方式应有六类，即裁定驳回起诉、驳回诉讼请求、判决履行、确认违法、责令采取补救措施、责令赔偿。
1、裁定驳回起诉
判决驳回诉讼请求是对原告在实体上的请求进行的处理，而裁定驳回起诉则属于对程序性事项的解决。在行政不作为案件中审理中，若被告已经证明原告的起诉超出起诉期限，则依《行政诉讼法解释》第四十四条第一款第（六）项之规定，即起诉超过法定期限且无正当理由的，应当裁定驳回其起诉。
2、驳回诉讼请求
《行政诉讼法解释》第五十六条规定了起诉被告不作为理由不能成立的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。在司法实践中，应当准确把握以下条件：一是在依申请而为的行政行为中，原告未向被告提出申请或要求，或虽已经提出申请但是被告不具有相应职权，或虽提出申请但不符合法律、法规、规章要求的形式，或被告具有其他可以不作为的正当事由；二是在依职权而为的行政行为中，常见于行政机关应当履行保护人身权、财产权的法定职责而未履行，若行政机关能够证明其未获知原告之人身权、财产权受侵害的事实，则其无从履行职责，亦应当判决驳回诉讼请求。
3、确认违法、责令采取补救措施、责令赔偿
《行政诉讼法解释》第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；……”在司法实践中，应当考虑被告所应履行的法定职责在判决履行后是否能够实现对行政相对人权利的救济。如果能够达到救济目的，应当判决行政机关予以履行，例如申请颁发营业证或执照，虽然行政机关迟延履行，但是在其履行之后仍然可以行政相对人的权利得以实现，人民法院应当判决其履行。如果判决履行不能达到对行政相对人的权利的救济，例如公安机关负有保护公民财产权与人身权的职责，但是因其不履行职责而造成公民人身权与财产权的损失，在违法犯罪行为已经发生并已成为过去的状态下，继续要求公安机关履行职责显属荒悖，在此情况下，即不宜判决其履行而应当确认其违法并责令赔偿。但是，在对赔偿的审理中，需要明确原告的举证责任，即由原告对其所实际形成的损失承担举证责任，而不能将该举证责任分配于被告。同时，对赔偿的审理，要依照《中华人民共和国国家赔偿法》进行。
4、判决履行
（1）判决履行的具体期限
《行政诉讼法》第五十四条第三项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”作为人民法院审理行政不作为案件最主要的一种判决形式，判决履行是指经人民法院审查，认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但尚有履行之可能与必要，判令其行政主体在一定期限内履行该义务的形式，从而使行政相对人之权利得以救济。但是，《行政诉讼法》只规定了应在一定期限内履行，而把具体期限的自由裁量权留给了人民法院。《行政诉讼法解释》第六十条对履行判决期限的确定进行再次强调，仍未对具体期限予以明确，虽然法官可以行使自由裁量权对履行期限予以决定，但是在司法实践中必然因为缺乏统一的标准而造成裁判尺度的混乱。依《行政诉讼法解释》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”这说明，最高人民法院在司法解释中认为行政机关在一般情况下应当在60日内履行其法定职责，这也是其应当履行的最长期限，故人民法院在判决被告履行时，在一般情况下对其指定的期限应当以60日为宜，不应当超出60日之限度，否则即有违《行政诉讼法解释》的立法本意。在法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的的情况下，应当依照法定的期限指定行政机关履行职责的期限，因为最高人民法院的司法解释仅仅是对法无明确规定的情况下作出的弥补性规定，在有明确法定期限的情况下，仍应以法定为准。
（2）判决履行的主文表达方式
在司法实践中，因为没有统一的规范，各地人民法院判决行政机关履行义务的主文表达不尽相同，有要求行政机关限期办理原告所申请的事项者，有要求行政机关限期对原告申请事项作出答复者。如何理解《行政诉讼法》第五十四条第三项规定的“判决其在一定期限内履行”，对司法实践具有重要的指导意义。行政不作为案件的审理，实质即是行政机关未履行其法定的职责与义务，经过人民法院审查之后，由人民法院判决其履行职责，从而实现对行政相对人的权利的司法救济。然而，人民法院所行使的是审判权，亦即司法权，行政机关所行使的则是行政权，众所周知，司法权与行政权分属于不同类别的权力。国家设立行政诉讼的目的，是通过人民法院对行政机关具体行政行为的合法性审查，实现对个体权利的救济保护和对行政权的规制监督。一般认为，我国司法权对行政权实行有限的司法审查原则⑥。对于行政不作为案件，人民法院经过审查之后，只能作出“应为”或“不应为”的判断结果，而“应如何为”则属于行政机关的职权，人民法院作为审判机关，不能以司法权替代行政权，代替行政机关作出“应如何为”的处理结果。例如原告起诉被告工商机关要求为其颁发营业执照，若法院判决工商机关在一定期限内为原告办理完毕，则存在两种情况：A：原告的申请符合领取工商营业执照的法定条件；B：原告的申请不符合领取工商营业执照的法定条件。在A情况下，工商行政机关可以为原告颁发执照，但是在B情况下，则必然使工商机关处于两难的境地：如果办理，则违反了相应的法律、法规、规章的规定，系违法颁证；如果不予办理，则是对人民法院生效判决的不予执行。如此必然使人民法院的判决难以得到执行，事实上这样情况已经屡见不鲜。所以，在判决履行的主文表达中，应当明确为“限被告于**日内对原告申请的事项作出具体行政行为。”这样既可以实现司法权对行政权的监督制约，又能防止司法权代替行政权的越权行为，同时，也可以避免法院判决无法得以执行的尴尬现象。
①黄志强：《行政不作为相关法律问题探析》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=16724，于2010年6月5日访问。
②陈小君、方世荣：《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》，载《中国法学》1996年01期。
③杨解君：《行政违法论纲》， 东南大学出版社 , 1999 年版。
④（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。
⑤应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。
⑥吴鸿鑫 张正孝：《论司法权与行政权的关系及司法审查的有限性》载http://www.chinacourt.org/html/article/200806/02/305167.shtml，于2010年6月12日访问。
