在民事执行过程中，经常遇到被执行人对多个债权人负有给付义务，而被执行人的财产又不足清偿全部债务的情形，这就涉及多个债权人如何受偿问题，在我国没有非企业法人破产制度的情况下，就要适用参与分配制度解决。但是，由于我国参与分配制度的法律规范较少，仅见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下称《若干意见》）和《最高人民法院执行工作若干问题的规定》（以下称《若干规定》）这两个司法解释中，而且比较原则，不能完全解决民事执行过程中的复杂问题，以至于具体执行过程中认识不一，申请执行人也由于利益之争，主张已申请财产保全的债权对被保全的财产享有优先受偿权，致使不少案件不能顺利、公平执结。本文试图依据现有司法解释的规定，结合民事执行实践经验，谈谈对这两个问题的粗浅看法。

一、参与分配制度和优先受偿权的概念

本文虽然不详细探究参与分配制度和优先受偿权的内涵和外延，但分析这两个概念有利于纠正实践中的一些不正确认识。

（一）参与分配制度

1、概念

学界目前对参与分配制度概念没有太大的分歧，唯一不同的是当被执行人是企业法人，其财产不足以清偿对多个债权人的全部债务时，是否适用参与分配制度。《若干规定》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”根据该条和《若干规定》的其他规定，童兆洪主编的《民事强制执行新论》是这样定义的：“参与分配是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院据以生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或其他组织的全部或主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人（债务人）已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，在被执行人的财产执行完毕前申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人平均清偿的一种执行分配制度。”金永熙所著的《法院执行实务新论》中也有类似的表述。上述定义中，仅将公民和其他组织作为参与分配的被执行主体，没有包括企业法人。但是，在执行实践中，我们经常遇到企业法人被撤销、注销或者歇业，但又没有人组织清算，甚至无法找到清算责任人，而其财产又不足清偿对数个债权人的全部债务，如果债权人申请其破产，其财产又不足支付破产费用，在这种情况下，就无法适用破产程序清偿债务。所以，《若干规定》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”所以，在上述的定义中，参与分配的被执行人除公民、其他组织外，还应当包括未经清理或者被撤销、注销或者歇业而其清算义务人不履行清算义务且其现有财产不足清偿全部债务的企业法人。

2、结论：鉴于上述理由和《若干规定》第96条的规定，参与分配的被执行主体包括公民、其他组织，以及未经清理或者被撤销、注销或者歇业而其清算义务人不履行清算义务且其现有财产不足清偿全部债务的企业法人。

（二）优先受偿权

1、概念：优先受偿权是法律规定的特定债权人优于其他债权人甚至优于其他物权人受偿的权利。

这里所说的优先受偿权是狭义优先受偿权，狭义优先受偿权只具有债权性，而债权具有以下特征：（1） 债权是给付请求权，（2 ）债权是相对权 ，（3） 债权在效力上具有平等性，（4） 债权之创设具有任意性 。所谓债权具有平等性，是指数个债权人对同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣。当债务人的财产不能清偿全部债务时，非依法律规定，债务人的数个债权人中的任何一个债权人不能优于其他债权人先行受偿。债权创设具有任意性，债权人和债务人虽然可以任意设立债权债务的种类和内容，但由于债权又具有相对性，双方设立的债权债务合同的效力对第三人没有约束力，所以，即使某一债权人和债务人约定该债权人优先于其他债权人受偿，其他债权人也不受该约定的约束，这种约定没有任何意义。

2、结论：债权的优先受偿权不能由当事人约定，只能依据法律的明确规定。

依据现有法律的规定，债权的优先受偿权主要有破产法规定的破产费用的优先权及职工工资、劳动保险费用、税款等优先权，以及商业银行法规定银行破产的优先权（清算费用、职工工资和保险、保险金、税款）、海商法规定的请求权人对船舶优先权等。这些优先受偿权，依现行法规定只具有债权性，只是相对其他债权人的优先，而不具有物权性，不能对抗其他物权。狭义优先受偿权也不包括我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《物权法》规定的抵押权及质权、留置权中的优先受偿权，更不包括承租人对承租房屋的优先购买权，也不包括合伙人对合伙财产的优先购买权等一切非担保物权。

二、民事执行中参与分配的条件

（一）债权人申请参与分配债务人财产时，债务人已经作为被执行人被其他债权人申请执行，且债务人的财产尚未执行完毕。

（二）债务人全部或者主要财产被人民法院因执行一个债权人的确定金钱给付的生效法律文书而扣押、查封、冻结，对该债务人已取得金钱债权执行依据的其他债权人无其他财产可供申请执行或者债务人的财产不能清偿所欠数个债权人的全部债权。如果债务人的财产能够清偿全部债务，就不存在债权人参与分配问题。

（三）申请参与分配的债权只能时金钱债权。《若干意见》第297条规定申请执行人以外的其他已经取得“执行依据”的债权人可以申请参与分配，《若干规定》第90条规定对被执行人已经取得“金钱债权执行依据”的其他债权人可以申请参与分配。两个司法解释的规定有所不同，《若干规定》没有将特定物交付和行为纳入可以申请参与分配的范围。由于《若干规定》的公布实施晚于《若干意见》，依据新法优于旧法的原则，在实际执行中遇到这种情况时，应当依照《若干规定》的规定处理。

（四）参与分配的申请人必须是已经取得强制执行依据的债权人。《若干意见》第297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”该条规定包括两部分债权人，一是已经取得了执行依据的债权人。执行依据应当包括人民法院作出的已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令，仲裁机构依法作出的已经发生法律效力的裁决书、调解书，以及已经生效的公证机关依法赋予强制执行力的公证债权文书。但上述执行依据确定的给付义务在申请参与分配时没有超过法定申请执行期限。二是已经对被执行人提起诉讼的债权人。但是，《若干规定》第90条没有将已经对债务人提起诉讼的债权人列入可以申请参与分配的范围，根据新法优于旧法的原则，参与分配的申请人仅限于已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。

（五）申请参与分配债权人的债权应当发生在债务人的财产没有被人民法院采取财产保全措施或者强制执行措施之前。没有设定担保的债务，债务人应当用自己的不特定财产清偿。基于债权在效力上具有平等性的特征，人民法院对债务人的财产采取财产保全或者强制执行措施前后所形成的债务应当都是平等的。但是，当人民法院对债务人的财产采取财产保全或者强制执行措施时，对债务人的动产加贴封条或者张贴公告，对不动产或者银行存款采取通知相关机构协助查封、冻结措施，所以在此之后的其他人应当知道该债务人的财产状况，如果其仍作为债权人与债务人发生债权债务关系，这种债权人应当被视为甘冒风险，其债权将来如果不能得到清偿的结果由其自己承担。同时，近年来恶意诉讼不断上升，其中不少是债务人与他人恶意串通，捏造虚假债权债务，然后通过诉讼取得债权执行依据，参与对债务人财产分配，用以抵消其他债权人应得财产，损害真实债权人的合法权益。现行法律和司法解释没有这方面的规定，但为了充分保护债权人的合法权益，应当完善这方面的规定和措施，使发生在债务人的财产被人民法院采取保全措施或者强制执行措施之后的债务不能参与分配。

三、首先申请采取财产措施的在债权参与分配时的优先受偿问题

债权在效力上具有平等性，这是债权的一般特征。但是，首先对于债务人的财产申请财产保全或者强制执行措施的债权人是否优于其他债权人受偿，在实际中存在争议。一种意见认为，首先申请财产保全或者强制执行措施的债权优于其他债权受偿，因为从我国现有法律规定中可以推出这样的结论。例如，《民事诉讼法》第九十四条第四款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”从该规定可以看出，先行查封、冻结的法院在程序上有优先处理被保全财产的权利；一个法院因个案保全财产是为了该案件顺利执行，实现该案债权人的利益，而不是为了其他案件。禁止重复查封、冻结，实际上是禁止其他债权人对保全财产进行分割，修改后的民诉法仍保留了该规定，无形是对首先申请财产保全或者强制执行措施债权享有优先受偿权的肯定。同时，如果先申请的债权不能优先受偿，债权人就不愿提供担保、支出费用申请财产保全和强制执行。这种观点类似于大陆法系国家中的德国和奥地利，以及英美法系国家中的英国和美国采用的“优先主义”立法例。另一种意见认为，优先受偿权是一种法定的权利，应该严格遵循债权平等原则，不因申请参与分配的先后，各债权人依其债权额按比例受偿，类似与法国、日本、意大利等国家采用的“平等主义”立法例。还有一种意见认为，为了保护债权人申请保全财产的积极性，首先申请保全财产的债权人在参与分配时应当享有一定比例的优先权，例如百分之三十。但这种观点不同于瑞士等国家的“折种主义”，折中主义是在强制执行程序中，在某一特定时间以前申请参与分配的债权优于在该时间以后申请参与分配的债权受偿。

笔者认为，我国现有法律和司法解释采用的既非绝对的优先主义，也非绝对的平等主义或者折中主义。根据《若干规定》第88条第1款的规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。与该规定第90 条规定的内容相比较，第88 条的前提是债务人的财产能够受偿其所有债务，或者被执行人还有其他财产可供执行，其他债权人无需对采取强制措施的财产参与分配，在这种情况下，首先申请财产保全或者申请采取强制措施的债权人享有优先受偿权。而第90条规定，被执行人的全部或者主要财产被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押、冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，其他债权人可以申请参与分配。这种情况下类似于债权人平均主义。但是，上述第一种和第三种观点也有其合理性，即申请保全措施的债权人确实承担了一定的风险、支出了相应的诉讼费用，其诉讼费用应当优于参与分配的所有债权得到清偿。

综上所述，在民事执行过程中，当数个债权人同时或者先后申请人民法院对同一个被执行人强制执行，人民法院因此将被执行人的主要或全部财产查封、扣押或者冻结，各债权人对执行标的物均不享有担保物权时，如果被执行人的财产能够清偿全部债务，首先申请对被执行人财产采取强制措施的债权享有优先受偿权；如果被执行人的财产不能清偿全部债务，申请对被执行人的财产采取强制措施的费用优先受偿，其他债权按比例分配。