近年来，法律专家意见书因震惊全国的“刘涌案”而名声大振，在案件数量、适用范围呈与日俱增态势，并对司法审判产生了一定的影响。寻根求源，法律专家意见书可追溯到二十世纪八十年代末期的“戴晓忠案”，到本世纪初华夏银行原行长段晓兴涉嫌受贿案、七位权威法学专家质疑太原迎泽法院枉法判决，等等。法律专家意见书虽大多涉及刑事案件，但也涉及民事案件，如“湖北天发集团有限公司性质界定案”，还涉及行政案件，如“健力宝前总裁张海状告佛山市三水区工商局案”。当然，因法律专家意见书涉嫌侵犯其名誉权当属中国政法大学及其疑难案件研究中心。重大疑难案件，当事人热衷于法律专家意见书，并成为一种“时尚”，我们不仅要问：法律专家意见书当如何定性？法律专家意见书当存还是废？与法律专家意见书有异曲同工之处的“法庭之友”当如何借鉴？当如何规范法律意见书？
一、当解之惑——法律专家意见书应如何定性
一般而言，法律专家意见书是在法学领域内有一定造诣、被公认是权威的学者针对具体的案件所表达出的具体看法意见。法律专家意见书一般分为:一是司法机关邀请法律专家对所审理的重大疑难案件进行论证，如北京二中院在审理《毛主席去安源》权属纠纷案、《乌苏里船歌》著作权纠纷案，先后聘请权威专家王利明、江伟、郑成思等参加案件研讨，使案件得到公正处理；二是由当事人（包括委托的律师）邀请法律专家论证案件,出具意见书，递交给司法机关。法律专家意见书之所以倍受推崇，是因为它具有“权威性”。前者因司法机关处于中立地位而邀请大家就个案进行论证，颇值肯定。后者因属于当事人一方委托邀请，褒贬不一。其实，就个案而言，对事实认定、适用法律争议很大，对当事人利益甚巨，请该专业领域的顶尖大家发表意见，对案件的公正处理确有一定的作用。虽出具法律专家意见书是有偿的，但亦无可厚非。那么，面对实务中的法律专家意见书，应当如何定性？
（一）排除——法律专家意见书不属于证据范畴
刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法关于证据的规定中，均没有规定法律专家意见书是其证据的一种。但“名不正、言不顺”的法律专家意见书却步入了法庭，引起了法学界、司法实务界的强烈关注、激烈争辩。
1.法律专家意见书不属于证人证言证据。作为证人证言证据的证人必须是亲历案件客观事实，能够“还原”案件事实真相，而作为出具法律专家意见书的专家并不在“案发的第一现场”，不具备作为证人的要件。同时，证人是要出庭作证，并接受质证，而法律专家是无须出庭，也无须质证。因此，法律专家意见书自然不属于证据范畴。
2.法律专家意见书的结论不属于鉴定结论。在民事诉讼中，鉴定结论是受当事人委托或法院指定的鉴定部门或鉴定人，就案件事实中的专门性问题，运用专门知识和技能所作出的分析和鉴别结论。在刑事诉讼中，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。在诉讼中，司法机关对一些专业性、技术性很强的问题，往往会委托具有鉴定资格的专业人员进行鉴定，其鉴定结论在没有相反证据推翻的情形下，作为定案的依据。而法律专家意见书的结论，不具有鉴定结论的证据效力，仅作为司法机关审理案件的参考。
3.法律专家意见书不同于律师的辩护词或代理词。律师为犯罪嫌疑人辩护、为所委托的当事人代理，其本质是维护当事人的合法权益，这也是“拿人钱财，替人消灾”的要求，因此所发表的辩护词或代理词会具有明显的倾向性，或只说有理的，回避无理的。而法律专家意见书则不同，法律专家既要维护法律的尊严，又要维护个人的尊严，与辩护词、代理词有本质的区别。
（二）定性——法律专家意见书当属于学理解释
学理解释是学者对于法律文本从理论上进行的解释。学理解释是并无法律拘束力的解释，它不同于法律解释具有法律拘束力，法律解释是作为法律适用环节之一的有效解释，因法谚“法律非经解释不得适用”。虽学理解释属于无权解释，但学理解释对立法解释和法律解释具有参考和辅助作用，法官解释法律时常常参考学理解释的结论。其实，法律解释的主体主要是具体裁判个案的法官。因此，法官对个案进行的法律解释是有权解释，是具有法律拘束力的解释。，从解释主体上，因法律专家对具体的个案不享有裁判权，故进行的解释当属于无权解释，为学理解释，但不否认法律专家意见书对法官进行个案的法律解释时起着举足轻重的作用。
二、寻根求证——法律专家意见书是存还是废
（一）寻根——法律专家意见书产生原因剖析
1.刑事诉讼体制的失衡，催生了法律专家意见书的诞生。虽然刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人及辩护人的各种诉讼权利，但在司法实践中却大大打了折扣。在侦查、控诉阶段，辩护人很难享有法律规定的介入时间内介入。在法庭上，虽然控辩双方具有形式上的平等性，但检察机关在诉讼中明显处于强势地位，犯罪嫌疑人、辩护人明显处于弱势地位。辩护人为了最大限度地维护犯罪嫌疑人的合法权益，便借助于法律专家意见书增加影响力、说服力，“戴晓忠案”便是典型。正如北京大学陈瑞华教授所言：现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。
2.司法裁判公信力的下降，助推了法律专家意见书的成长。作为守护正义的最后一道防线的法官群体并没有生活在真空，以最高人民法院原副院长黄松有为代表的败类，严重损害了人民法院和法官的良好形象。同时，以“佘祥林”案、“赵作海”案为代表的错案，加之“空调白判”增多，致使社会公众对司法裁判的公信力大打折扣。因此，当事人对法官产生了信任危机，于是便找法律专家讨“说法”是水到渠成的事情。
3.法官对公平正义的崇尚，成就了法律专家意见书成长的空间。“从长远看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”因此，法官的职业特点决定其必须追求公平正义，而法律专家意见书旨在引导法官判案，其出发点多是对公平正义的追求。从这个角度看，法官与法律专家具有目的上的一致性。因此，司法机关对重大疑难案件的法律专家意见书是高度重视，据调查，有69％的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见”；另有10％的法官表示会“向领导汇报”；只有少数法官表示对意见书将“置之不理，仍按通常程序审理”。
4.法律专家对个案的热衷，敦促了法律专家意见书的繁衍。在实践中，出具法律专家意见书的个案一般是在社会上具有重大影响、或法律规定不明确或缺失、或法律事实与客观事实的认定出具很大，如许霆案、邓玉娇案、南京的彭宇案、重庆的烟灰缸案等，这些案件，给法律专家们极大的研讨空间，这类案件为立法提供了鲜活的案例，如重庆的烟灰缸案的裁判在《侵权责任法》中就体现出来。这类案件，起到了示范效应，为司法裁判提供了规范。因此，法律专家对个案积极参与，敦促了法律专家意见书的繁衍。
（二）求证——专家意见书当存还是废
“刘涌案”的法律专家意见书将其推到了风口浪尖上，导致人们对法律专家意见书的存废激辨。中国社科院法学所博士后梁玉霞教授认为，法律专家意见书的存在有其“现实合理性”，专家是基于业务素质的精深才得以成为学术权威，代表该领域的顶尖水平，而我国法官尤其是基层法官的业务水平不如人意，专家水平要明显高过法官水平，因此由法律专家向法院出具意见书，能够帮助法官理清思路，作出更接近真理的判决。中国人民大学法学院王欣新教授认为，对法律专家意见书的参考和鉴别，有助于提高法院的办案质量，对法官提出了更高的要求，法官要更严密地论证其判决的正确性，要以理服人，以事实和法律驳倒专家们的观点。中国政法大学教授何兵认为，法律专家意见书是在千里之外，对着法庭施出了无影神掌，他们向法庭射出了一枝枝不见踪影的暗剑。也有学者认为，法律专家意见书是学术权威入侵司法过程的一种方式，是对法官的蔑视、对司法权威的压迫、对司法独立的干预。我们认为，法律专家意见书应当存在，给其“名分”，不能废止。
1．禁止法律专家意见书于法无据。虽诉讼遵循的是程序法定主义，当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利、诉讼义务以及行使权利、履行义务的程序、步骤都必须严格遵循法律的明文规定，但“法无明文禁止即可为”，“存在即合理”，当事人有需求，法律专家愿意为之，司法审判有所吸收，如浙江高院的调查显示，共收集到专家法律意见书21份，法院最终采纳专家意见的不到20％。虽采纳不算高，但倘若未采纳法律专家的意见，恐怕酿成“冤假错案”在所难免，对个案就是100%的错案。
2.法律专家意见书有助于“弱势”的合法利益。法谚：“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现。”在一些重大疑难案件、法无明文规定的案件，在犯罪嫌疑人、辩护人相对“弱势”，“无助”的情况下，法律专家的介入，替其伸张正义，有助于保护其合法权益。
3.法律专家意见书并不影响人民法院独立行使审判权。法律专家意见书是否会影响司法独立，这是存废的争议所在。事实上，法院独立审判和法官独立审判构成了独立审判制度的整体，缺一不可。法院的独立是审判独立的最浅层次，最高的境界是谁审判谁独立。因为法院的审判活动不可能由法院这一抽象的机构来“集体”行使，只能由法官个人或若干法官组成的合议庭直接实施。实践证明，法官独立审判是当代各国司法制度的核心和基石，是实现司法公正最基本的前提。作为审判的法官，对法律专家意见书采取的是“拿来主义”，吸收其精华，岂敢拿自己的职业、人格、良心去接受不正确的专家意见，亦不要认为法官都是“白痴”。因此，何谈法律专家意见书妨碍了审判独立？
4.法律专家意见书有助于司法公正。司法必须以其决定过程和结果的公正、合理性来说服涉案人员以及社会公众，从而获得人民对司法的爱戴——“正义根植于信赖”，这是司法理性权威最终来源。英国有句谚语：“迟来的正义为非正义”。因此，法律专家意见书对症下药，解答法官审理案件时所遇到的疑难问题，帮助法官正确适用法律，及时迅速地解决纠纷，无疑有助于法官作出公正判决。
5.法律专家出具法律意见书的过程是参与司法民主的过程。法律专家出具论证意见的过程，就是司法民主的过程，避免司法权完全脱离民意而存在，由于“司法依赖于民众的依赖而生存。任何司法的公正性，在客观性和可撤销性方面的价值观，决不可能与司法的信任相悖。”因此，从这个角度来看，亦应当倡导法律专家意见书的存在。
三、他山之石——美国的“法庭之友”可资借鉴
在美国，由法学家以及其他人以案外人的身份向法庭提供证据事实或者法律意见，已经有一套成熟的制度体现，即“法庭之友”。所谓“法庭之友”，即指在法庭审理案件时，当事人以外的第三人向法庭提供与案件有关的事实或者适用法律方面的意见，以影响法院判决的一项制度。 “法庭之友”发端于罗马法，发展于英国普通法，而后被移植到美国法律体系中并得以繁荣，成为美国的一项重要司法制度。美国司法实践中，“法庭之友”第一次出现是在1823年的Greenv．Biddle一案中，美国法院首次通过判例的形式确认了“法庭之友”制度，对美国司法实践的影响具有积极意义。
1．充当“法庭之友”的主体。在美国联邦上诉法院和最高法院中，作为“法庭之友”介入诉讼的主体有两类：一是联邦或州政府；二是个人、社会组织或者利益集团。在目前的审判实践中，“法庭之友”的主体主要是各种利益集团充当。利益集团作为“法庭之友”主要有两种情形：（1）中立的“法庭之友”。中立的“法庭之友”与案件的处理结果没有任何利益关系，其参与诉讼的目的是从公众利益出发提供不为法院知晓的案件事实或者专门性知识，以帮助法院作出公正的裁决。（2）与案件有利益关系的“法庭之友”。根据联邦上诉法院和最高法院的立法，与案件有利益关系的“法庭之友”主要有两类：社会各种利益集团；自身利益可能受到法庭判决直接影响的个人与组织。各种利益集团以“法庭之友”的名义介入诉讼是主动申请或基于一方当事人的动议。人们不得不无奈地承认，很多作为“法庭之友”的利益集团已经从“法庭的朋友”转变为了“当事人的朋友”了。虽这些利益集团作为“法庭之友”的诉讼地位可能向一方当事人倾斜，但总体而言对法庭的公正裁判案件起到了不可替代的作用。
2.“法庭之友陈述”的提交程序和规则。“法庭之友”提交陈述书状必须遵守美国最高法院以及联邦上诉法院有关“法庭之友陈述”的诸多规定。1939年颁行的《联邦最高法院法》第27条第9项规定，如果利益集团的代表希望以“法庭之友”身份参与诉讼而被当事人一方或双方拒绝的，他们可以向法院提出申请，由法院决定是否允许他们参与诉讼。联邦最高法院同时承认政府在保障公共利益方面的独特地位，允许联邦政府或州政府可不征得任何当事方的同意而提交“法庭之友陈述”。“法庭之友陈述”本身要符合内容和形式的要求，而且应在规定的时间内提交。法院接受“法庭之友陈述”则要兼顾司法公开原则和司法效益原则。因美国的“法庭之友陈述”书状激增，加重了法院的负担，影响了法院审理案件的效率，美国最高法院于1990年再度修正关于“法庭之友陈述”书状的规则，反对提交重复的和与案件无关的“法庭之友陈述”。1997年，美国最高法院对“法庭之友陈述”书状做出了最新的修正，新规则第37条第6项规定，在提交的“法庭之友陈述”书状中，必须揭示作为“法庭之友”的个人或组织与案件当事人之间的关系。尤其应当注意的是，修正后的规则明确要求每一份“法庭之友陈述”书状都必须在正文第一页的第一个注释中标明：“本书状的全部或者部分是否为当事人的律师所撰写”，同时，还必须写明：“不是‘法庭之友’本人，而是由某人或集团提供经费准备诉讼或者提交辩护状”。
3．提交“法庭之友陈述”的途径。一般认为，“法庭之友陈述”书状的提交主要有三种途径：（1）应法院的要求而提交。法院在审理案件的时候，可能会要求政府（如司法部）或有关专业团体就案件中所遇到的专业或法律问题提出自己的观点。（2）一些非营利性组织、大公司、法学院教授等对正在诉讼中的案件感兴趣，主动要求法院允许其提交陈述。如在上述美国诉微软公司一案的上诉审中，有很多团体和个人向法院提交动议，要求作为“法庭之友”提交意见，其中Lee A Hollaar是犹他大学的计算机教授，他声明其“法庭之友”意见不支持任何一方，其“法庭之友”意见没有受到当事人或任何人或组织的资助，他提交“法庭之友”意见的出发点是他相信法院的判决不仅应当在法律上是适当的，在技术上也应当是适当的。（3）当事人主动联系相关机构，请求他们向法院提交“法庭之友”意见，以支持自己的立场。
四、路在何方——法律专家意见书的规范运作
专家向法院提出法律意见书这是司法民主的一种形式，体现了司法的开放性、民主性。实际上是对法官更好的办案提供一种智力的支持。借鉴美国的“法庭之友”制度来规范我国的专家法律意见书虽具有可行性，但我们必须进行“法律资源本土化”的改造。对于法律专家意见书应从如下方面规范运作：
（一）立法上应赋予法律专家意见书“一席之地”
法律专家意见书不属于证人证言、鉴定结论，不同于辩护词、代理词，在三大诉讼法及司法解释上无“立锥之地”，所以，有人质疑法律专家意见书是“妾身未明”，是“司法体制下的怪胎”；是“挟专家权威而令法官”、“干扰司法独立”； “以民间一己之力，硬撼强大国家机器”。面对法律专家意见书无法可依的局面，与建立社会主义法治国家的基本要求是相违背的。因此，应当借鉴美国以及其他国家将“法庭之友”从立法上直接规定的成熟经验，在我们的诉讼法或司法解释上明确规定：法律专家在遵循法定程序的前提下，可以出具法律专家意见书，为司法机关公正处理案件服务。
（二）法律专家意见书启动程序上的规范运作
美国“法庭之友”启动机制值得我们借鉴，但我们不能照搬，由于我们的利益集团还很强势，垄断行业还很势强，为了保障切实保障司法机关依法独立地行使审判权，同时为保护广大弱势群体的利益，尚不能像美国“法庭之友”那样由政府和利益集团来充当“法庭之友”，故政府和利益集团不得适用法律专家意见书。一般情况下，法律专家出具意见书分为如下三种方式：
1.法律专家主动出具法律意见书。法律专家对司法机关正在审理的新颖、复杂、重大疑难案件基于对法律公平正义的崇尚，提出自己的见解，以利于司法机关作出公正的裁判。
2.司法机关主动邀请法律专家出具法律意见书。司法机关在处理一些涉及法律适用案件时，也往往主动邀请法律专家表明自己的见解和看法，因为我们的立法称为“学者立法”，法律专家对法律的解释有助于司法机关公正处理案件。
3.当事人（包括代理人、辩护人）邀请法律专家出具法律意见书。该种情况，要求在出具法律专家意见书之前，根据其所处的诉讼阶段，应当与公安机关、检察机关、法院进行沟通，全面了解案情，以作出公正的论证意见，因为“兼听则明，偏听则暗”。
（三）法律专家意见书形式上的规范运作
根据法律专家意见书启动形式的不同，形式上应当有所不同：
1.法律专家主动出具法律意见书，应当写明：“本意见书由自己主动提交，并声明与案件各方当事人均无利害关系。”
2.司法机关主动邀请法律专家出具法律意见书，应当写明：“本意见书受某司法机关委托而提交，并声明与案件各方当事人均无利害关系。”
3.当事人（包括代理人、辩护人）邀请法律专家出具法律意见书，应当写明：“本意见书受某方当事人委托，依据某某提供的证据材料作出的法律结论，论证费用由某方承担。
（四）法律专家意见书内容上的规范运作
法律专家意见书仅对适用法律问题发表意见，不能对法律事实发表意见，否则，容易侵犯司法机关所独立享有的审判权。实践中，法律专家意见书多涉及案件事实，如从浙江省高院收集到的21份法律意见书中，单纯就某个案件中抽象出来的法律问题发表专家意见的仅3份，其余18份均涉及对事实的评判。正是法律专家对案件事实发表了过多的意见，才导致了法律专家意见书倍受非议。因此，法律专家不要“越界”。
（五）法律专家意见书出具主体上的规范运作
法律专家意见书的出具主体资格必须进行规制，应当是所涉及领域的专家，从职称来说，应当是教授、研究员以上的职称。同时，法律专家必须在自己研究的领域内接受案件的论证，不得研究刑法的，去对民商案件进行论证。
结 语
培根曾经说过：对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。法律专家意见书虽“名分不正”，但我们企盼它“名正言顺”，早日步入法制轨道，为我们的司法公正、法治建设尽力献策。我们坚信法律专家意见书的广泛参与，为我们的司法民主、司法大众化谱写新篇章。
